（一）序言
近年來，隨著醫療科技之進步，已有越來越多疾病被檢驗出與基因突變有關，而這些突變之過程，有相當程度可能是由工作場所某些物質所造成。[1] 此外，受雇者本身之某些疾病或惡習，諸如對藥品及酒精之依賴等，也被發現與遺傳有關，甚至某些種族或族群之成員特別容易罹染某類疾病等。[2] 在這種情形下，美國雇主基於各種因素之考量，自八○年代起即開始對其員工或應徵者從事基因測試（genetic screening or testing）。[3] 一般而言，這類測試通常有兩種形態，一是檢視受雇者之染色體是否受到暴露在職場幅射或有毒物質之影響，[4] 另一則是對員工或應徵者之基因或DNA進行檢測，藉以判定它們對傷害之「可感染度」（susceptibility），[5] 由於後者經常會涉及種族及性別之爭端，而且也在禁止身心障礙歧視制定法保障之範圍內，因此，幾乎所有訟爭都是由此而起。[6] 目前聯邦及各州法院之態度都較為傾向保護受雇者，也就是如果即決採取某些合理之安置措施，卻仍然無法隔阻某些具基因特質而特別容易受害之受雇者因此而遭到傷害的話，則雇主才得以將他（她）們排除在工作場所之外。[7] 綜而言之，由於此類檢測之後遺症甚大，該國學者專家一般均不鼓勵雇主從事或傳播相關之基因資訊（genetic information），以免因此涉訟。[8]
我國目前對基因體科技之研究已逐漸受到重視，但似仍較偏重於基因體醫學（genomic medicine）、生物資訊學（bioinformatics）、蛋白體學（proteomics）及結構基因體學（structural genomics）等尖端科技及其運用為主，而甚少有論及這類科技對倫理、法律及社會等層面之影響者，[9] 更遑論關於在職場對員工（或應徵者）進行基因檢測（genetic testing in the workplace）所引發諸項勞工法及勞資關係爭議之探討。[10] 舉例而言，雖然我國勞工安全衛生法中訂有體格檢查、定期健康檢查及特定項目健康檢查之條款，但一般均流於形式而未認真執行，近年來雖因職業災害問題益受重視，而曾在民國九十一年特別制定職業災害勞工保護法，但也並未對各種職場檢測做任何之規範。由於目前我國職場形態丕變，各類工作場所嶄新規範應運而生，而由此所產生之各類勞資爭議也層出不窮，其中因雇主在職場中採用之各類監控及檢測所引發之爭端，與美國在早期所面臨者極為類似。[11] 目前，雖然工作場所基因檢測之爭議尚未見浮現，但由我國民國九十二年四月起所經歷「嚴重急性呼吸道症候群」（Severe Acute Respiratory Syndrome: SARS）所產生之諸項影響觀之，雇主對其員工之健康情形勢必會更加重視，此類問題遲早終需面對者，從而，針對美國在過去二十多年來處理此類勞資爭議所面臨困境累積之經驗，即有深入加以探究之必要。
本文之目的，是要對美國雇主對其員工（或應徵者）進行工作場所基因檢測所引發之各項就業歧視上之相關爭議，做一全面性之回顧及檢視，除探討所衍生之各項問題外，並將對其實施結果之優劣良窳做一綜合評析，以做為我國日後建構相同制度時參考援引之用。除序言及結語外，全文內容共分四大部分：第一部分將探討這類檢測近年來在美國興起之背景。第二部分則說明鼓勵及禁止這類檢測之相關聯邦立法。第三部分將研究這類檢測所可能引發之各項種族、性別及身心障礙者就業歧視問題。第四部分將對該國規範工作場所基因檢測法制之優劣及引起爭議之處加以評析。同時，也會對雇主所採取之各項因應對策加以檢視，並探討提議中之改革措施，藉以評析其已解決之爭議及尚待努力之處，以做為我國未來面對此類新興形態職場勞資爭議時參考攻錯之用。
（二）工作場所基因檢測在美國興起之背景
本文此一部分首先將簡要說明基因資訊（genetic information）在近年之演進情形，以及辨識那些類型之個人最容易遭到基因歧視（genetic discrimination），接著檢視在工作場所運用基因檢測之實際情形，包括其發展過程、運用程度及各類相關群體所採取之正反態度等；然後再對雇主在職場上所最常採用之兩種基因檢測方式，即：基因測試（genetic screening）及基因監控（genetic monitoring）對受僱者各類權益所會產生之影響，以及可能引發之各類勞動法上爭議加以討論。
(1) 基因資訊與基因歧視之基本概念
基因（genes）是所有生物生命真正之基礎，它們是由脫氧核醣核酸（俗稱DNA）所組成，經結合後形成染色體（chromosomes），而每個個別之細胞都是由二十三對之染色體所組成。事實上，每一個組成人體之細胞都縮存有基因資訊，而這些資訊都成為DNA之密碼並組成基因。[12] 以人類來說，每一個基因都會含攝有決定特定人類特徵（human traits）之資訊，諸如眼睛及頭髮之顏色等。每一個個人之基因都是不同的，從而，成為他（或她）生物上過去與未來之一種地圖。此外，透過基因之傳遞，人類得以承繼其先人之家庭特質（familial characteristics），並同時將它們繁衍給下一代。[13]
在一九八六年，美國曾推動一項規模龐大之人類基因體計畫（Human Genetic Project: HGP），希望能對人體之所有基因均得以加以標示及賦予序號，而根據估計在人類基因體中，共有三十億雙之DNA存在，此一計畫後來也促成其他國家，諸如法國、義大利、日本、蘇俄及英國等積極投入，希望能對人體內每一基因均能標示及賦予序號。[14] 事實上，人類基因體計畫之終極目標，是要對因基因而產生之疾病加以治療、醫治及預防等，而透過此一計畫所獲致之知識及資訊等，更讓基因檢測之運用更為廣泛而容易取得。[15]
一般而言，基因檢測確有利於科學家及醫生得以及早測知某些基因會在未來造成人類之疾病。根據在實驗室內對DNA基因組成加以分析之結果，可以測出某些有缺陷基因之存在或不存在，而由這種基因組成來找到造成健康上問題之基因資訊。事實上，基因檢測之運用有許多好處存在。舉例而言，可以對許多疾病找出醫治之方式，同時，也能及早通知某些人具有所謂「基因素因」（genetic predisposition），而特別容易罹染某些特定之疾病，俾便讓他（她）們得以採取各類預防措施，而減低患病之機率。然而，此類檢測最可怕之副作用是，雇主可能會在嗣後透過各種方式取得此類基因資訊，而根據此類檢測結果對受僱者（或應徵者）在就業上予以歧視。[16]
基因檢測通常會透露人類三種不同之情況：第一種情況是某種疾病或缺陷直接可歸因於一種基因之缺陷之情形，就是被檢測者已罹染某種疾病，或是在未來一定會罹染某種疾病。[17] 第二種情況是檢測結果顯示被檢測者是某種特定疾病或基因缺陷之帶原者（carrier），但這些帶原者卻永遠不會在嗣後演化成一種疾病。[18] 第三種情況則是被檢測者具有一種素因會在嗣後演化成一種疾病，他（她）們是處在一種所謂「沒有病徵」（asymptomatic）之狀態，而可能在嗣後永遠不會演化成一種疾病，但卻容易（susceptible）演化成那種疾病。[19] 根據此一基因研究，科學家們即得以決定那類人最可能成為基因歧視之被害人。[20]
事實上，共有三類人最容易成為基因歧視之對象：第一種是被檢測出帶有一種基因，而會讓他（她）們在未來有演化成一種疾病之傾向，但在目前卻是沒有此類病徵者。[21] 第二種是被檢測出為某些特定基因疾病之帶原者，但終其一生卻永遠不會那種疾病或其病徵。[22] 第三種則是被檢測出有基因缺陷，但這種缺陷情形卻與任何型態之疾病都沒有關聯。[23] 一般而言，最後一類人通常是有基因缺陷個人之親戚（relatives），而他（她）們堪稱是因合夥關係而遭到基因歧視者（guilty by association）。[24] 在此特別值得注意者是，雖然基因檢測可以測出某位個人有較大之可能性會演化成某種特定之疾病或身體狀況，但這種素因並不是他（或她）一定會罹染該疾病之一項絕對性指標（absolute indication）。換言之，這種素因絕對不能與確定性（certitude）劃成等號，也就是任何人都有可能會因DNA之錯誤而遭到歧視，[25] 因為基因檢測並無法百分之百正確來決定某位個人將來會演化成一種疾病或狀況，從而，也突顯出制定禁止這類歧視法律之重要性。[26]
(2) 工作場所基因檢測之發展情形
一般而言，就發展之過程而言，應該對勞工進行基因檢測一事之倡議，可以追溯至一九三八年，甚至要遠比在一九五三年首度發現DNA為早。[27] 在當時，根據一位基因學者赫丹（J.B.S. Haldane）之研究發現，雖然有相當數量之陶瓷工人會罹患支氣管炎，但他們大多數並不會因此一疾病而死亡，所以他認為某些特定之陶瓷工人，可能在先天上即較容易會罹染這種疾病。從而，如果能及早對此類疾病有所瞭解的話，則就可以根據他（她）們對職業上危險之可感染度來加以分類。然而，當時由於此類檢測之技術並不存在，因此，僅能視為是醫學上一項見解而已。[28]
在五○年代韓戰期間，研究報告發現那兒服役之美軍在服用抗瘧疾之藥物後，即會感染一種紅血球被破壞之溶血症（haemolysis），而罹患這類疾病者通常在基因特徵上，都有G-6-PD不全（deficiency）之情形，其帶原者大部分都是來自瘧疾肆虐之地區，並以來自非洲及地中海地區之後裔居多。[29] 在當時，為讓這歸鄉軍人得以找尋工作，乃有對他們進行一項測試之計畫被提出，而這也是第一宗有關個人之基因狀況會對化學元素或藥物有所反應之報導。[30] 嗣後在六○年代初期，即有彈藥工廠之雇主認為，這些G-6-PD不全之帶原者，在暴露於某些特定之化學物質下，諸如芳香硝酸或氨基酸混合物等工業化學原料後，都會產生某些負面之影響。[31]
至六○年代初期，雖然美國公共衛生處之病毒專家曾力倡應對受僱者進行基因檢測，以避免他（她）因某些職業上化學物質而受害，而且提出幾種特定之測試方式，但並未受到重視，而雇主通常也並不會對其員工進行這類檢測，[32] 這種情形一直到七○年代初期，才逐漸開始有所轉變。在當時，為對抗鐮狀細胞貧血症（sickle-cell anaemia），有近二十個州通過強制性之測試法，規定新生嬰兒、學齡兒童、結婚證書申請者及監獄犯人等，都必須接受檢測。[33] 事實上，在當時此類檢測曾引起極大之爭議，因為不但檢測結果無法保密，而且事前也並未對受檢者提供充分足夠之諮詢服務，導致他（她）們嗣後在就業、服役及保險上都飽受歧視，在強大之輿論壓力下，各州乃不得不改弦更張，而在七○年代中期，將這種檢測改為自願性質，或完全加以禁止。[34] 到七○年代末期及八○年代初期後，雇主對其受僱者從事基因測試及監控之情形在美國更形普遍，引起政府部門之關切，而迫使國會在一九八一年及一九八二年為此舉行兩次公聽會，嗣後並由技術評估處（Office of Technology Assessment: OTA）發布一項調查報告，認為經由該處評估各類在職場上使用之基因檢測後，發現並沒有一項是符合既定之科學標準，但它也同時建議應作更進一步之研究。[35]
至於在美國雇主實際運用這類檢測之程度方面，則並不如想像中來得普遍。舉例而言，根據國會技術評估處前述在一九八二年之調查顯示，經由財星雜誌（Fortune Magazine）對該國五百家最大型之企業、五十家最大規模之私營公用設施公司，以及十一個主要工會之問卷調查，發現在回覆之三百六十六個事業單位中，僅有百分之一點六當時正在採行此類檢測，有百分之三點三指出在過去五年曾使用過，有百分之一點一預期在未來五年內會進行此類檢測，而有百分之十五則指出在未來五年內可能會使用，[36] 而在這些使用這類檢測之廠商中，大部分都是化學業、製造業、公用事業及礦業等。嗣後，該處在一九八九年又曾另作一次同樣之調查，並增加二十二個工會及僱用員工達一千人以上之一千家代表型公司，而在三百三十個回覆之公司中，該調查發現僅有百分之三點六目前正在採取此類檢測，另有百分之二點四在過去十九年，曾使用某種形式之這類檢測，而在未來有興趣從事此類檢測之事業單位，其比例要較前述一九八二年之調查為少。[37]
最後，究竟美國勞資雙方及其他非政府組織（non-government mental organizations: NGOs），是如何看待工作場所基因檢測呢？一般而言，雖然受僱者之權益是此類檢測首當其衝者，但代表勞方立場美國勞工聯盟與產業工會組織（American Federation of Labor and Congress of Industrial Organizations: AFL-CIO）之態度卻頗堪玩味，它一方面認為，受僱者應積極主動參與由聯邦政府所支付及主導之基因研究計畫，藉以希望在醫療健康之突破，將會對所有勞動者均有利。然而，它同時也對雇主採行這類檢測表達異議之立場，指出除非他（她）們能提供讓受僱者事先充分瞭解情況之同意文件（informed consent documents），而在這些文件上必須明確表示，受僱者將不會因此類檢測之結果而遭到就業歧視，或不當影響其保險計畫，才得以進行此類檢測。[38] 至於美國之雇主組織（employers’ organizations）在這方面之態度，則是採相當低調之作法，藉以避免不必要之爭端。事實上，在前述國會技術評估處所作之兩項大規模調查中顯示，即使是實際上已經從事此類檢測之雇主，通常也不會願就此一課題表達任何立場。[39] 在非政府組織方面，尤其是專業團體，通常都會認為工作場所基因檢測所涉及之專業倫理（professional ethics）議題甚多，故大多是持保留之態度。以該國醫藥學會倫理與司法事務委員會（Council on Ethical and Judicial Affairs）為例，認為除非能符合有立即危險、高度正確、有實證之資料、對雇主負擔過重，以及得到接受檢測受僱者經瞭解後之事先同意等要件，否則雇主即不應對其受僱者從事此類檢測。[40]
(3) 基因檢測與基因監控所產生之實質影響及後果
一般而言，雇主通常會運用下列兩種方式，來檢測他（她）們之受僱者究竟有無基因不正常（genetic disorders）之情形：基因測試及基因監控。[41] 前者是屬一次即可完成之檢測，藉以決定應徵者或現仍任職受僱者之基因素因，而又可細分為兩種方式：生化基因檢測及直接¾DNA檢測。[42] 雇主透過這些方式，一則可以辦明某些讓當事人對特定有毒物質超級容易感染之基因特徵；一則也能夠查覺出一般之基因情況，而不見得會與某些職業病（occupational diseases）有關聯。[43] 事實上，當雇主在測試受僱者是否對某些特定毒素有超級敏感度時，他（她）們是想設法找出該受僱者原已存在之某些基因缺陷，而這些缺陷往往會對特定之工作場所情況作出負面之回應。[44] 在這兩種檢測方式中，生化基因檢測最為常用，它是透過血液測試或採集檢體樣本，來對當事人變動過之蛋白質或酵素來做突變基因（mutant genes）之分析。[45] 至於直接¾DNA測試，則顧名思義是對當事人之DNA作直接之檢查。[46] 至於雇主所採用之基因監控則是專門針對工作場所本身而來，將它視為是一產生基因缺陷之溫床而加以控管。此外，雇主也常會使用此一方式來改進工作環境及保護受僱者。[47] 事實上，雇主也會使用這種基因監控之方式，來定期評估其受僱者，藉以探測他（她）們基因材料（genetic material）有任何變動之處。此類測試之目的，是要幫助雇主決定其受僱者是否透過每天不同之工作活動，而會受到任何有毒物質之影響，透過這種方式，雇主得以增進其工作場所之安全性，而避免其受僱者暴露在危險之有毒物質下。[48]
雇主對其受僱者（或應徵者）從事基因檢測之理由有兩個，而且都與遵守後述一九七○年職業安全暨衛生法（Occupational Safety and Health Act of 1970）[49] 有關。首先，根據該法所定雇主應提供安全與衛生工作條件之所謂「一般義務條款」（general duty provision），雇主根據聯業安全暨衛生署（Occupation Safety and Health Administration: OSHA）所頒布之準則，即有義務對其受僱者（或應徵者）從事基因檢測，藉以擔保他（她）們不會對某些特定之毒素有超級之可感染度。[50] 其次，雇主也希望透過這類檢測，來將某些感染度較高之受僱者與已知之毒素相隔絕，以及用以決定應徵者是否具一種罹染疾病之基因素因，而會因工作場所經常使用之有毒物質而引發。[51] 雖然雇主從事此類檢測之理由通常是具有合法正當性，但有時難免也會有增進本身私利之動機存在。舉例而言，雇主很可能是利用此類檢測之結果，來對應徵者加以歧視，藉以讓自己獲得最大之利潤，因為他（她）們可以透過這些檢測之結果，得知那一類職業病在治療上最為昂貴，而為避免保險費用之負擔，特別排除這些人之就業機會。同時，雇主也會認為這些人之生產力不足而不願加以僱用。[52]
在前述這兩種主要之基因檢測方式中，基因測試通常較易產生各類勞動法上爭議，尤其是棘手之基因歧視問題。根據美國國會技術評鑑處前述一九九○年之報告指出，雖然科學之發達進步已能讓醫生專家得以發現，有五十種以上之基因因素（genetic factors），可能會因暴露在特定環境之緣故，而增加當事人對某些特定疾病之可感染性。然而，同一報告也同時指出，這些因素常會因當事人種族及原始國籍之不同，而有相異之比例存在。[53] 此外，由於目前對外在環境與基因素因之互動影響究竟如何，並無法充分加以掌握明瞭，因此，基因檢測之結果常會對當事人之基因素因在嗣後是否會演化成特定疾病一事，造成誇大其詞甚或錯誤之概念。[54] 在這種情形下，稍有處理不慎，即易引發就業上基因歧視之各類爭議。同時，也可能會附隨發生其他工安、職災、失業保險、普通法，甚至憲法上相關法律爭議。
（三）對工作場所基因檢測之相關法律規範
一般而言，規定或鼓勵進行此類檢測之聯邦法律大體都與涉及勞工安全衛生之事項有關，至於採取限制或禁止立場者，則多是屬公平就業法律（fair employment statutes）之範疇。現分述其大體內容如下。
(1) 規定或鼓勵對受僱者進行基因檢測之聯邦法律
在美國聯邦法此一層級中，與規定或鼓勵雇主對其受僱者（或應徵者）進行基因檢測有最主要關聯之法律，應是前述在一九七○年所制定之職業安全暨衛生法。該法特別設置一職業安全暨衛生署，藉以規範管制有關職場之受傷及疾病等危險事項。[55] 根據該署在一九八○年所頒布一項有關十三項致癌標準（carcinogen standards）之行政規則，明定當勞工被指派至某一受管制區域之前，必須先經由內科醫師做一所謂「指派前體格檢查」（pre-assignment examination），藉以搜集該勞工之個人歷史（personal history）、家庭及職業背景資料，其中包括基因及環境之因素等在內。[56] 雖然此一行政規則堪稱是該法與工作場所基因檢測此一課題最具關聯性之條款，但該署在嗣後卻明確宣示，此項行政規則並不要求雇主必須要進行基因檢測，或根據此類檢測之結果，而將某些人特別排除在就業以外。[57]
一般而言，雖然該法並未直接觸及有關基因檢測之問題，但由於職業安全暨衛生署基於職場安全與衛生之理由，卻經常會要求雇主進行其他類型之健康檢查，因此，在未來它仍有可能會要求雇主從事此類檢測。舉例而言，根據該署在過去所頒布超過二十多項有關暴露於有害物質工作場所之各類標準中，即曾規定雇主應採用特殊之生物暴露措施及例行之臨床檢驗，藉以對其受僱者進行健康上之監控（medical surveillance）。[58] 事實上，根據該法之相關規定，該署必須擔保每一種化學物質都會有一項標準來加以規範，藉以保證任何一位勞工即使在整個任職期間都是暴露其下，也不致於在健康上受到重大不利之影響。[59] 同時，該法還特別授權該署在此類標準中，明確規定雇主應進行這些健康檢查或其他檢測之型態及頻率，藉以有效決定這些暴露所產生之危險性。[60] 然而，在通常之情況下，該署於缺乏充份資訊而無法確知是否要進行強制性（mandatory）基因檢測時，都會採取極端審慎之立場，而不鼓勵雇主進行此類檢測。事實上，即使某項有關對染色體損害進行非強制性檢測之提議，在嗣後也曾被該署加以否決。[61]
同時，該法還特別規定雇主應建構維持一不會產生各類危險之工作場所，以免對受僱者造成死亡或重大傷害之情形。[62] 根據此一概括條款，雇主似應負有一項法律責任，而應採用基因檢測之方式，藉以將某些前述可感染度特別高之人員排除在職場之外，或讓其工作場所變得更為安全些。如果雇主未能從事此類基因檢測的話，則可視為他（或她）並沒有採取任何必要之預防措施，而將其受僱者置於一高度危險之工作環境中，或並未能擔保其在職場上之安全。[63] 然而，該國亦有論者對此種詮釋採取質疑批判之態度，認為應該還會有其他替代方式可資援引，而也能擔保受僱者之安全。此外，他們也認為許多基因檢測並沒有確切可靠之科學有效性，而且萬一誤用或作出錯誤之解讀的話，將會對受僱者造成不利之影響。[64]
雖然就目前之情況而言，根據該法之相關規定尚無法可以推論出雇主可能會被要求負有一項法律義務，藉以使用基因檢測之手段，俾便完全消除該法所定之所謂「可認知之危險」（recognized hazards）。然而，如果經過確實可靠之科學實驗後，證明某些基因檢測能測出某些環境因素確會對特定之受僱者（或應徵者）造成疾病傷害或甚至死亡之後果，則雇主在將來即仍有可能得以從事此類檢測。[65] 從而，在沒有規範工作場所基因檢測之聯邦專法制定以前，該法目前仍是該國規定或鼓勵雇主進行工作場所基因檢測之最重要法源依據。
(2) 限制或禁止對受僱者進行基因檢測之聯邦法律
與前述規定或鼓勵對受僱者進行基因檢測之制定法相較，美國限制或禁止此類檢測之法律則是較為普遍多見，而且集中在公平就業法律方面，主要是以就業歧視之角度來加以規範，足見仍是對雇主此類作為採不支持之立場。一般而言，此類聯邦立法依制定期間之先後，約有以下數項：
(a)一九六四年民權法第七章（Title VII of the Civil Rights Act）[66]
該法是美國聯邦所有就業歧視法律中，範圍最廣而且影響最為深遠者。它禁止雇主（包括政府及私部門事業單位）因受僱者之種族、膚色、宗教、性別及原始國籍等因素，而拒絕僱用，或在薪資、工作條件、待遇或優遇等僱用條件上，給予任何歧視待遇之情形，同時，該法還特別設置一前述之平等就業機會委員會，以負責執行事項。該法在一九七二年、一九七八年及一九九一年各歷經一次修正，而與嗣後在一九六七年所制定之就業年齡歧視法（Age Discrimination in Employment Act of 1967）[67]，以及後述之一九九○年美國身心障礙人士法（Americans with Disabilities Act of 1990）[68]，共同組成該國處理就業歧視爭議之重要公平就業法源依據。
雖然該法之相關規定與工作場所基因檢測此一課題並無直接之關聯，但由於某些基因特徵（genetic traits）在某些種族、民族（ethnic groups）或性別中較易出現，因此，雇主很有可能在不具任何歧視動機之情形下進行此類檢測，而產生將某些受此類公平就業法律所保障特定族群成員加以排除在外之情形。[69] 一般而言，雇主此種作為雖然不致於構成所謂「差別待遇歧視」（disparate treatment discrimination）或直接歧視（direct discrimination），但其結果往往會對某一受保護群體之成員造成不成比例之影響（disproportional effect），而形成一種所謂「差別影響歧視」（disparate impact discrimination）或間接歧視（indirect discrimination）之情形。[70]
一般而言，如果少數族裔或婦女員工指控雇主之基因檢測結果對他（她）們造成較白人或男性同事為不利影響後果時，則雇主即需負舉證責任，表明這類檢測確有所謂「營業上必要」（business necessity），而且與所執行之職務具相當之關聯，以致要較對這些群體成員所造成之不利影響（adverse impact）更為重要。[71] 雖然就基因檢測而言，聯邦各級法院迄今對何種情形構成營業上必要尚未作出判決，但根據平等就業委員會之立場，則是認為雇主所採取此類檢測之結果，如果是將患有前述鐮狀細胞貧血症之應徵者全面加以不錄用的話，則不能提出營業上必要之抗辯，因為此種疾病是可加以控制而且潛伏期甚長。事實上，根據醫學統計，平均每六百二十五位黑人中，即有一位會遺傳得到此種疾病，但對白人而言，平均每六百二十萬位中，只有一位會有這種情形，兩種種族相差達一萬倍以上。[72] 至於雇主對與所執行之職務具有相當關聯之抗辯，根據聯邦上訴法院第四巡迴法庭在著名Arritt v. Grisell[73]一案之判決，也是受到相當之限制，即：(1) 那些被這類檢測排除而未獲錄用者，幾乎都無法有效執行該項職務，同時，也不會對其本身、同事或其他第三者造成一項安全上之危險；及(2) 幾乎不可能或不切實際以個別應對之方式，來處理這些受影響之應徵者，而此類檢測之目的，要較對此類受影響群體之不利影響更為重要，[74] 堪稱非常嚴格，從而，雇主在這方面勝訴之可能性也大形降低。
(b)一九七三年復健法（Rehabilitation Act of 1973）[75]
一般而言，該法之完成立法，是美國保護身心障礙者運動之一項重要里程碑。它除採用一種將各類不同身心障礙情形加以統一合併之方式（a cross- disability approach），以國會立法正式承認各種身心障礙者，都會在就業、教育及融入社會之問題上遭遇相同之困境外，還首次特別使用歧視一詞，來公開表達身心障礙者所遭受之各種排除及隔離待遇，這種用語之改變，不僅只是注意到身心障礙對個人所帶來之各種限制，而且更進一步指出一般社會之各種無形及有形之障礙壁壘，對身心障礙者所加諸之各種限制。同時，它還對殘障一詞賦予範圍極為廣泛之界定，除包括目前有殘障情形者外，還特別將在過去有殘障情形者及被認為有殘障情形者，也都一併納入為保護之對象。此外，它特別表明美國國會承認對身心障礙者加以歧視一事，是一項涉及聯邦民權問題之立場，從而，應與種族及性別歧視之情形一視同仁。事實上，該法之某些重要條款，與前述一九六四年民權法第七章之用語大體雷同，足見禁止殘障歧視一事，已成為整個民權法制中不可分割之一環。[76] 嗣後，該法又歷經多次修正，不但規定聯邦政府應擔保對身心障礙者提供平等之就業機會，而且更應主動採取各項所謂「積極行動方案」（affirmative action programs），盡量招募僱用身心障礙者就業，俾便使它成為在這方面之模範雇主（model employer）。[77]
至於在與工作場所基因檢測相關之條款方面，該法第五章明確規定聯邦政府本身、[78] 承包聯邦政府工程之廠商，[79] 以及接受聯邦政府財務補助者，[80] 均不得對身心障礙者在就業上予以歧視。至於對身心障礙者，該法特別做出以下之定義：「任何人 (i) 具有肢體或精神損害（impairment）之情形，而在相當程度上限制其一項或多項主要生活活動，(ii) 具有此種損害一項記錄之情形；或 (iii) 被認為是具有這種損害之情形。」[81] 至於所謂「主要生活活動」（major life activities），根據當時衛生、教育及福利部（Department of Health, Education and Welfare: HEW）所頒布之行政規則，是指：「照顧本身生活、從事體力任務、行走、視覺、聽覺、語能、呼吸、學習及工作之機能。」[82] 而言。嗣後，該法第五章曾被作數次小幅度之修正。舉例而言，在一九七八年及一九八八年，該法之修正案曾設法澄清是否應將酗酒者、濫用藥物者及罹患傳染病者加以適用之爭議，[83] 而在一九八六年及一九九二年之修正案中，則是將殘障者（handicapped individual or individual with handicaps）改為身心障礙者（individual with disabilities）等，[84] 但對於身心障礙者之基本定義，則並未作重大之變動。[85]
在此值得一提者是，雖然聯邦各級法院對該法是否適用於工作場所基因檢測之爭議上，並未做出直接相關之判決，但在E.E. Black Ltd. v. Marshall[86] 一案中，聯邦地方法院卻曾認為，一位因基因致造成背部有缺陷之木匠，是屬該法所指稱之殘障者而應受到保障，因為他被認為具有前述之一項肢體上損害情形，但卻不會造成從事目前工作之限制。[87]事實上，聯邦各級法院在詮釋該法是否適用於其他類型之工作場所檢測時，通常都是採取對雇主較為寬容之立場，除一般藥物及酒精檢測[88] 外，在Little v. Portland State University[89]一案中，聯邦地方法院也曾允許州立大學校方對前曾因壓力因素而請假之教授，進行一項有條件之精神狀態評估（psychiatric evaluation），藉以決定是否得以讓他回校任教。[90]
(c)一九七八年懷孕歧視法（Pregnancy Discrimination Act of 1978）[91]
該法是美國國會為推翻聯邦最高法院在七○年代中期幾則特別不利於懷孕職業婦女之判決而制定，目前已成為前述一九六四年民權法第七章之一項條文。[92] 它樹立一項極為重要之原則，即：有能力懷孕之女性受僱者，不致因有懷孕之可能而在職場上遭到歧視。一般而言，雖然該法之制定，已讓雇主基於懷孕之理由而直接對女性受僱者採取任何不利作為之情形不復多見，但他（她）們在八○年代初期所採取之所謂「胎兒保護措施」（fetal protection policies），卻會對有能力生育小孩之婦女，產生間接之不利對待，而因為此類措施往往會涉及胎兒之基因是否會遭到損害，故同時也與基因檢測有一定程度之關聯。
根據此類胎兒措施，雇主往往會禁止懷孕或達生產小孩年齡之女性受僱者從事某些工作，藉以避免她們接觸某些有害之物質，而造成嗣後畸形胎兒（fetal deformities）之後果。他（她）們所以會採取此類作為，主要是基於普通法（common law）侵權行為之法理，如果受僱者小孩之畸形是因為母親暴露於工作場所有害或危險物質下所造成，則該小孩即得向法院提出損害賠償之控訴，而在這種情形下，雇主即不得引用一般職業災害補償（workers’ compensation）制定法之相關規定，來免除其所負之侵權行為法律責任。然而，由於這類措施所排除之相關工作，往往是報酬頗豐者，而達生產年齡之女性受僱者，亦有不會或不能懷孕者，因此，對女性就業即會產生不利之間接影響。[93]
所幸聯邦最高法院於一九九一年，在一項具劃時代意義UAW v. Johnson Controls, Inc.[94]一案之判決中，明確宣示雇主所採此類禁止婦女到高度鉛污染廠區工作之措施，是屬一違反懷孕歧視法之舉，因為這種作為不但會對婦女就業造成不成比例之負面影響，而且雇主在本案所提出之與執行職務具有相當關聯之抗辯也是無法成立。根據該院之看法，胎兒之安全與否應不屬此一類考量之範圍，而最好應交由母親來通盤考量。[95] 它還進一步指陳出，在鉛污染環境下工作對後代所可能產生之基因上損傷，對男女兩性而言都是同時存在的。最後，該院還特別強調，雇主還有其他之替代方案（alternatives）可供採用，藉以避免嗣後所發生之法律責任，諸如：向受僱者全面公開她（他）們所會遭遇之危險性；進行血液或其他檢測來監視暴露在毒素下之程度；以及在某些暴露程度超過一定程度之情形下，將受僱者重新配置至其他廠域等。[96]
(d)一九九○年美國身心障礙人士法（Americans with Disabilities Act of 1990）[97]
一般而言，該法第一章是該國禁止對身心障礙者在就業上予以歧視之最重要法律依據，其最重要條款約有以下數端：首先，它開宗明義禁止受適用之雇主對適格之身心障礙個人，因該位個人之身心障礙緣故，而在申請應徵就業程序、僱用、晉升、或開除受雇者、受雇者薪資報酬、職業訓練、或其他就業條件、情況及特權方面，予以歧視。[98] 至於有關核心之身心障礙一詞之定義，則主要是沿用前述一九七三年復健法、其嗣後修正案及衛生、教育及福利部之行政規則而來。舉例而言，它依然採用前述三個層次之檢驗標準（three-prong test），來決定何種情形構成身心障礙，而當事人只要符合這三種情形之一，即得以請求本法予以保護。[99] 至於何種情況構成「肢體或精神損害」，它也未特別加以界定，而且也未曾設法將各種相關情形加以列示。[100] 而在所謂「相當程度上限制其一項或多項主要生活活動」一詞，該法也未做任何規定，而是繼續採用前述衛生、教育及福利部行政規定之模式。同樣地，有關「具有此種損害一項紀錄之情形」，以及「被認為具有這種損害之情形」等，也都是沿襲前述一九七三年復健法之相關規定而來，並未做任何重大之更易。[101]
其次，該法緊接著對「適格之身心障礙個人」作以下之界定：「某位身心障礙之個人，在有或沒有合理措施之情形下，能夠從事這位個人所擁有或希望擁有職位之基本機能（essential functions）。為本章之目的，對雇主所做何種機能是該職位所基本者之判斷，應予以考量，而如果雇主在刊登徵才廣告或面談應徵者之前，曾為該職位準備書面敘述之資料時，則此一敘述即成為該職位基本機能之證據。」[102] 事實上，此一定義之前半段與前述衛生、教育及福利部所頒布之行政規則內容幾乎完全相同，因此並沒有太多爭議存在，[103] 但第二段所謂「基本機能」卻因涉及所謂「差別影響歧視」（disparate impact discrimination）之問題，而易造成對身心障礙者不利之情形，所幸同法禁止雇主採用測試或考試之方式，來摒絕（screen out）個別或一群身心障礙者，除非這類考試或選擇標準是與所執行之職務具相當之關聯，而且還要確有營業上必要相一致始可。[104]
再者，雖然該法延續前述一九七三年復健法之先例，加諸雇主提供合理措施之義務，但並未對此一概念給予任何之立法定義，而僅提供一份有關之清單而已，包括：「(i) 將現有供受雇者使用之設施，得以讓身心障礙之個人順利運用及使用；及(ii) 對身心障礙者將工作重新組合、採用部分工時或修改工作時間、重新安排至新空缺、取得或修改設備或工具、對考試、訓練教材或政策之合理調整或修改、提供適格之朗讀者或翻譯者，或提供其他相同之設施等。」[105] 然而，與前述一九七三年復健法相同之處，它對雇主提供這類合理措施也同時賦予雇主不當困難抗辯之權。然而，鑑於前述一九七三年復健法對此二重要概念之語意不清，尤其是該法中並未將前述所謂「重新安排至新空缺」（reassignment to a vacant position）列為合理措施之一，致造成聯邦各級法院詮釋不同之情形出現，[106] 因此，該法特別明確將重新安排列為合理措施重要項目之一。此外，前述一九七三年復健法並未對雇主之不當困難情形加以界定，而它則設法加以澄清，而將此一用語訂為：「要求相當明顯困難行動或費用之情形。」[107] 綜而言之，該法此一新規定甚具彈性，而必須透過法院以個案審查之方式，方能決定何種情形構成不當困難。[108]
最後，雖然國會在制定該法時認定雇主應承擔前述提供合理措施費用之責任，但它也提供雇主某些防禦之道，其中最重要者即是前述有關提供適格之身心障礙者合理措施將會造成不當困難之情形，關於此點，它除規定法院應考量系爭設施之性質及費用、設施及雇主本身所涉及之經費來源，以及雇主所從事營運之種類及特質等因素外，[109] 平等就業機會委員會在嗣後所頒布之行政規則中，也特別明確列出合理措施及不當困難之類別，藉以讓勞雇雙方在這方面之權義關係更趨明確。[110] 至於雇主在使用前述資格標準、測試或選擇標準而遭到涉及差別影響歧視之攻擊時，該法亦允許其提出這些標準與工作本身有關、與事業單位營運有必要，以及這些合理措施根據這些標準之規定，會不當影響表現之抗辯等。[111] 當然，根據該法之規定，雇主亦得提出如果僱用該位適格之身心障礙者，則將會對工作場所其他個人之衛生或安全造成一所謂「直接威脅」（direct threat）之抗辯，[112] 而這種直接威脅則是指會對身心障礙者本人以外之其他人，造成「相當程度傷害之一種明顯冒險」而言，並且是無法透過合理措施來加以降低或消滅者。[113] 至於何種情形構成一種直接威脅之情形，通常是由雇主根據該位身心障礙者目前是否能夠有安全從事工作機能之能力、此一冒險之期間長短、可能造成傷害之本質及嚴重程度，以及此一傷害之可能性及立即性等因素來加以決定。[114]
至於在該法與職場基因檢測之直接關聯上，雖然它很有可能成為制定是否構成就業歧視之最重要法源依據，但迄今尚未見有相關判決出現，而僅能由該法之某些相關條款中加以檢視：首先，雇主基於一項職場基因檢測之結果，而將應徵者加以排除時，會構成前述被認為有歧視而拒絕加以僱用之情形，即有可能會被法院認定是觸犯本法之行為。[115] 其次，根據該法之規定，雇主在對應徵者進行任何健康檢查之前，可對其提供附條件（conditional）之工作機會，但此類檢查必須符合前述與執行職務有相當之關聯及確有營業上必要之要求。[116] 在這種情形下，如果雇主所從事之檢查是以基因檢測進行的話，則究竟是否得以符合此二要件，即易滋生疑義，以目前該法所重視者是執行職務之能力，而雇主這類檢測如僅是用來預測應徵者將來究竟會不會罹染某一特定疾病，或是會產生某種情況的話，則可能無法通過聯邦各級法院之審查標準。[117]
在此值得一提者是，該法還特別規定雇主在決定身心障礙者是否適格時，可以要求該受僱者不致於對工作場所其他個人之健康與安全，構成前述一項直接威脅之情形，[118] 而根據平等就業機會委員會嗣後所頒布之行政規則，此一威脅還曾被擴充解釋到包括該受僱者在內。[119] 然而，在該委員會之技術協助手冊中，卻明確宣示此一對健康與安全之直接威脅，必須是一項所謂「目前之危險」（current risk），而不能僅屬「臆測（speculative）或遙遠（remote）者」，同時，還必須是一種「相當程度傷害之重大危險」始可。[120] 事實上，根據該委員會此一相當嚴格之標準，幾乎所有基因檢測勢必無法達到此一要求，因為它們本身即是要預測在未來罹染某一疾病之可能程度，而與目前及相當程度傷害之重大危險等因素無關。[121] 從而，要對應徵者進行基因檢測，藉以決定他（她）們是否會對工作場所有害物質具有超級敏感度（hyper sensitivity）一事，通常較無法通過該法之標準。然而，如果這類檢測或監視之舉，只是用以測定工作場所暴露程度對受僱者所產生之影響效果的話，則較易獲得聯邦各級法院之認同。[122]
(e)一九九六年健康保險可攜帶性及責任法（Health Insurance Portability and Accountability Act of 1996）
該法禁止團體健康保險計畫及提供此類健康保險者從事基因歧視之行為，它允許在過去或目前有醫療問題之個人，能夠獲得此類保險之保障，而在他（她）們轉換職業時，可以同時攜帶此類保險到新職位，並不致於由於基因上之缺陷而失去保障。[123] 同時，它也禁止此類健康保險計畫使用基因資訊，來做為適格請領之標準。[124] 根據該法之規定，除非某一疾病被診斷出來，否則基因檢測之結果，即不得被用來做為被保險人一種所謂「先前存在狀態」（pre-existing condition）之證據，[125] 從而，對目前尚未顯現病徵之個人而言，即可獲得較佳之保障。然而，該法亦有下列三項缺失，而讓它所能發揮之功效受到相當程度之影響：第一，保險人依據該法可以要求或請求對被保險人進行基因檢測。[126] 第二，不受團體健康保險計畫所適用之個人，即無法獲得該法之保障。[127] 第三，它允許保險公司得以獲得這些團體保險成員之基因資訊。[128]
(f) 第一三一四五號總統行政命令（Executive Order No. 13145）
雖然截至目前為止，美國國會希望制定一套完整之聯邦法律，藉以規範雇主在職場實施基因檢測及運用所蒐集相關資訊之努力，並未能奏效，甚至在參眾兩院之相關委員會階段即遭封殺，[129] 但柯林頓總統卻早在二○○○年二月，即已頒布第一三一四五號總統行政命令（Executive Order No. 13145），[130] 明確宣示在聯邦政府之僱用關係中，絕不允許有任何基因歧視之情形存在。[131] 根據此一效力遍及全聯邦政府各部會及機構之命令，所有這類聯邦組織均應執行此一禁止根據基因資訊而在僱用上加以歧視之政策，而且是由前述平等就業機會委員會，來負責協調此類努力。[132] 同時，為擔保聯邦受僱者在就職之所有階段，皆能享有此類保障，此一總統行政命令還特別將基因檢測、基因服務（genetic services）及基因監控等事項，都一併納入加以規範，[133] 這種幾乎將所有基因資訊來源均網羅殆盡之做法，正足以彰顯聯邦政府在這方面希望能建立模範雇主形象之努力。[134]
事實上，此一總統行政命令不但禁止聯邦機構在召募及解僱階段，根據基因資訊而予以歧視，它還進一步限制這類聯邦機構藉此檢測結果，而將受僱者加以隔離或分類，致剝奪其就業之機會。[135] 此外，這些聯邦機構也不得公開受僱者這些受保護之基因資訊，或甚至揭露這些員工是否曾接受過基因服務之事實。[136] 此外，為進一步擔保此類資訊之保密性得以維持，該總統行政命令還特別規定這些機構必須將這些紀錄與一般人事資料分開存放。[137]
在特定個人正式被錄用後，聯邦機構雖有權要求或規定他（她）們提供有關其個人家庭之醫療紀錄，但僅限於將這些資料提供給醫療人員，藉以判定是否應對該受僱者作進一步之醫療評估之用。[138] 同時，聯邦機構也得監控工作場所有毒物質所造成之基因效果（genetic effects），但必須遵守下列之條件：(a)受僱者事先提供書面之同意；(b)受僱者被告知可以取得監控結果之時間及方式；(c)此類監控應符合現行有效行政規則之相關規定；及(d)提供給雇主之程式資料，應維持對特定受僱者及監控結果之保密性。[139] 由此一總統行政命令之相關內容觀之，聯邦政府員工不但能在這類就業歧視上受到保障，而且還得以參與這種監控計畫，除了得以維護其職場上之安全衛生外，並且還可以在資料之保密性得到擔保。[140]
如前所述，除美國總統在這方面之各項具體作為外，國會也一直希望能在私部門之工作場所建構相同之制度，但卻一直無法獲得成功。以第一○四屆國會為例，在參眾兩院即曾有超過二十個有關禁止就業上基因歧視之草案被提出，但都在委員會階段即被擱置。舉例而言，柯林頓總統即曾公開支持眾議院第二四五七號草案（H.R. 2457），而該草案是希望將前述第一三一四五號總統行政命令之相關規定，擴張適用於私部門中，但也無法得逞。[141] 事實上，以目前美國國會及白宮均為立場較趨保守久共和黨所同時掌控之情形觀之，要建構一套完整規範就業上基因歧視之聯邦法，在可預見的未來似尚無實現之可能。[142]
（四）工作場所基因檢測所引起之就業歧視爭議
本文此一部份首先將說明美國如何透過一九六四年民權法第七章所建構之防制就業歧視法制，來處理工作場所基因檢測所引發之種族、性別及原始國籍歧視爭議。接著分析一九七三年復健法對這類爭議所能提供之救濟手段，然後再進一步評述當事人如何設法以一九九○年美國身心障礙人士法第一章之相關規定，就這類檢測提出就業上身心障礙歧視訴求之情形。
(1)根據一九六四年民權法第七章所提出之訴求
如前所述，本法是受僱者（或應徵者）針對雇主從事之工作場所基因檢測，得以提出就業歧視爭議而請求救濟之最重要法律，雖然基因歧視並非此法所明定禁止之五個法定項目之一，但自此類爭議在七○年代開始出現後，當事人通常都會根據下列之三種理論，提出相關之訴求。
(a)差別待遇—公然歧視（overt discrimination）
雇主公然將受僱者（或應徵者）依據種族、性別或宗教等因素而在就業上予以分類，即構成違反此法之行為。在工作場所基因檢測之情形，這種公然歧視大致會有兩種形式：一是僅對某一特定民族背景者（黑人）從事此類檢測，其目標是某一特定之族群，而不是所有具不被接受基因特質者。其結果是有些具有這類特徵之其他民族背景者，並不會因此而失去工作機會。另一則是將所有來自某一特定民族者全部排除在外，因為他（她）們絕大多數或全部都會具有這種基因特質。在這兩種情形下，雇主所從事之測試都違反此法，因為他（她）們是基於民族背景而加以歧視，而不是由於基因特徵而來。[143]
至於雇主所能提出之合法抗辯，則僅有前述之真實職業資格而已，也就是該項工作需要根據民族、性別或宗教之因素來加以分類，在基因歧視之情形，他（她）們必須證明只有具有這類民族（或其他）背景者，才會擁有這種基因特徵，而在暴露於雇主之工作場所下產生危險。然而，如前所述，迄至目前為止，還沒有任何充份足夠科學研究發現足以證明，某些超級可感染度之基因特徵，僅僅會在某一特定民族之成員中發現。[144] 從而，雇主採用這種公然歧視基因檢測之可能性不高，他（她）們大致上還是會對所有之受僱者（或應徵者）從事此類檢測，而排除那些具有不被接受基因特徵者。
(b)差別待遇—託詞式之歧視（pretextual discrimination）
與前一類型之歧視相較，雇主之歧視動機（discriminatory intent）在此較不彰顯（veiled），而雇主所提出之辯解（justification）至少在表面上是中立無私者。一般而言，原告在這類訟爭中，如果希望提出一種所謂「表面證據」（prima facie）歧視的話，則必須證明他（或她）雖與被錄取之應徵者具有同等之資格，[145] 而雇主即要提出其給予原告此一待遇，是基於一合法之理由（legitimate reason）始可，但原告亦可證明雇主此一理由僅屬一項企圖掩飾其歧視動機之託詞而已。[146]
在適用於工作場所基因檢測之情形，如果雇主以檢測結果發現呈現前述G-6-PD不全之徵候，而拒絕僱用一位具有地中海地區後裔身份之求職者，則他（或她）根據此一理論所能提出之合法抗辯是，應徵者確是因為檢測出有G-6-PD不全之結果而被拒絕僱用。此時，該應徵者即得提出以下之證據，來證明雇主所提出之抗辯僅屬一項託詞而已，即：(i) 該雇主在過去曾經錄用過一位非來自地中海地區之人員，而他（或她）卻曾被檢測出有G-6-PD不全之陽性反應；或(ii) 雖然雇主以上述之事實來做為拒絕錄用之理由，但其所採取之行動卻前後不一（inconsistent）；或(iii) 提出一項確實之證據，顯示他（或她）之檢測結果確實是屬陰性反應。[147]
(c)差別影響歧視
根據聯邦最高法院在著名之Griggs v. Duke Power Co. [148] 一案之判決，即使雇主並不具有不合法之意圖（intent），但如果其所採之僱用措施對受一九六四年民權法第七章所保障群體，會造成一種歧視性影響（discriminatory impact）的話，則也會構成一違法之就業歧視之舉。在這種情況下，雇主所得提出之合法抗辯，即是前述之事業單位營運上必要，此時，受僱者（或應徵者）即需證明，其實雇主還可以採用較為不嚴格之替代方案。[149] 事實上，根據聯邦最高法院在Griggs一案之相關判決，以及聯邦各下級法院在嗣後所做之詮釋，此一營運上必要應符合下列三項因素始可：(i) 營運目的必須非常重大，而且與事業單位之安全有效運作有密切之關聯，而不得不超越其歧視性之影響。(ii) 該僱用措施也必須是用以有效來執行營運目的。(iii) 雇主並沒有辦法找到其他之替代方案，藉以降低它的歧視性影響。[150]
如果將此一理論適用於工作場所基因檢測之情形，受僱者（或應徵者）必須先證明雇主所採用之基因測試會對一受該法保障之群體造成不成比例之影響。舉例而言，在雇主拒絕錄用具有前述G-6-PD不全病徵者時，應徵者即得提出此舉會對來自地中海地區某一特定原始國籍（national origin）之爭執，而完成其根據表面證據案件所需負擔之舉證責任。此時，雇主即應提出下列之抗辯，來證明其所採用僱用措施具有重大之營運目的，而足以不必理會它所造成之歧視性影響。[151] 即：(i) 他（或她）預期受僱者（或應徵者）此一基因特徵將會不當影響其執行職務之能力。[152] (ii) 他（或她）可能相信此一特徵，將會對事業單位之效率及獲利產生立即之傷害。[153] (iii) 他（或她）也得以提出基因檢測將得以保護該受僱者（或應徵者）之安全。[154] (iv) 他（或她）也得以認為，此類檢測主要是為了要遵守前述一九七○年職業安全暨衛生法相關規定之緣故。[155] (v) 他（或她）是希望能免於遭受在未來要為職業病負擔法律責任。[156] 事實上，以目前基因檢測之技術水準而言，雇主所從事之此類檢測並無法完全符合平等就業機會委員會所頒布之選擇標準（selection criteria），[157] 而無法獲得聯邦最高法院之認同。
[158] 但未來是否有可能會達到這些標準，則是一未定之數。[159]
最後，即使雇主得以針對工作場所基因檢測提出事業單位營運必要之抗辯，受僱者（或應徵者）亦可提出前述較不嚴格之替代方案主張，而在此類檢測之情形，最明顯之替代方案應是由雇主將所有可能有危險之物質自工作場所中加以排除，但以目前之技術水準而言，似乎並無可能。[160] 至於另一類替代方案則是由雇主允許受僱者（或應徵者）正式放棄未來請求賠償之權利。此一作法固可尊重他（她）們在做成就業決定時之自主性（autonomy），但也會同時產生某些不良之後果，諸如違反相關州法之規定、雇主運用不當之壓力，以及與前述一九七○年職業安全暨衛生法之立法精神不符等。[161]
(2) 根據一九七三年復健法所提出之訴求
一般而言，在工作場所基因檢測之情形，受僱者（或應徵者）如希望引用此法來請求救濟，首先必須先證明前述一種對職業病之素因是屬於此法所指稱之殘障始可。[162] 而聯邦最高法院早期在著名之School Board of Nassau County, Florida v. Arline[163] 一案中，曾明確判決罹染具有傳染性肺結核病症之教師，是屬一殘障之個人（handicapped individual），[164] 因為該院認為根據國會制定該法之宗旨，是不希望由於他人之無知及偏見，而讓殘障者無法獲得就業之機會，從而應將被認為具有身心損害情況者也特別列入該法加以保障。[165] 根據該院此一判決，因為基因不全（genetic deficiency）所產生之超級可感染度，是否可歸類為一種殘障之情形，即值得深入加以探究，因為這類具有超級可感染度之個人在未來或許根本不會罹疾病，但他（她）們之雇主可能會認為仍有此一可能性，[166] 而在受僱者（或應徵者）能證明是屬此法所保護之殘障者後，他（她）們還必須證明即使在未來仍有罹染職業病之危險，但仍屬此法所指稱之適格者（otherwise qualified）始可，也就是具有能力能夠從事系爭工作之「重要機能」（essential functions）。[167] 至於在做此類認定時，根據聯邦最高法院在前述Arline一案之見解，則通常是要根據目前之醫學知識水準，以合理之醫學判斷，來做個別之調查（individualized inquiry）始可。[168] 在此要注意者是，該法所規定合理措施，諸如職務再造（job restructing）或修改工作排班等，雖然聯邦最高法院在早期是採較保留之態度，[169] 但嗣後該院在Arline一案卻有所改變，而認為只要不會對雇主增加不當之修正或財務困難的話，則後者即有此一主動義務（affirmative obligation）來加以提供。[170]
其次，依據此法之規章受僱者（或應徵者）還必須更進一步證明他（或她）們這類基因特徵會影響其主要生活活動始可，而且還要進一步符合所謂「相當程度限制」（substantial limitation）之要求。[171] 在前者之情形，由於基因特徵通常不會影響到當事人目前走路、看東西、舉物及說話等活動，因此，探究之重點即在於是否會對就業本身產生限制之作用。[172] 事實上，根據此法之執行機構聯邦契約遵循署所頒布之相關規則，曾將就業及職業訓練兩者列為主要之生活活動，[173] 而如前所述，在當時衛生、教育及福利部所頒之行政規則中，也曾將工作（working）列入此法主要生活活動之範圍，[174] 從而，根據這些行政規則之廣義詮釋，如果雇主因為受僱者（或應徵者）實際或被認為有肢體或心神障礙之情形，而不公平限制他（或她）們工作機會的話，即構成本法所指稱之歧視情形，而在由於基因特徵所引起歧視，也應作同樣之解釋。[175] 雖然此種將所謂「可僱用性」（employability）當作是一種主要生活活動之詮釋，可能並不符合國會制定此法之宗旨，而且也曾引起質疑批判，[176] 但通說均認為國會既然在此法中特別要求該殘障者必須屬適格者，而且聯邦最高法院在前述Southeastern Community College v. Davis一案中，也曾重申此一立場，[177] 從而，主要生活活動一詞應將就業此一概念含涉在內，應沒有太多之爭議。
至於在後者之情形，何種損傷才會構成此法所指稱會相當程度限制主要生活活動？其認定標準經常引發爭議。事實上，在衛生、教育及福利部之前述行政規則中，並沒有對「相當程度限制」一詞作出定義，[178] 而聯邦契約遵循署之行政規則維持一貫之立場，將此一認定標準界定為：「……在取得、保留或晉升就業上會遭遇相當程度困難之情形。」[179] 由於此一定義未能區分某位個人從事某一特定工作或一般工作之情形，因此，該署在作成行政決定時，甚至還認定小腸發炎、手肘受傷及貧血等構成殘障之情形，即使這些病症並不會妨及當事人一般之可僱用性。[180] 嗣後，在前述之E. E. Black, Ltd. v. Marshall[181] 一案中，聯邦地方法院即採用一逐案審查（case-by-case）之方式，來決定何種情形構成相當程度限制之標準。在該案中，聯邦地方法院特別列舉幾項因素，諸如：當事人損傷情形所影響工作之數目及型態；地理區域及其中之就業機會；以及當事人之基待及願望等。[182] 從而，如果在一個特定之地理區域內，大多數之雇主會因為這類損傷之緣故，而在同樣或相同工作上拒絕僱用當事人時，則此一損傷即屬造成一相當程度限制就業之情形，而該院認為原告之背部問題，應屬構成此法所指稱之相當程度限制就業。[183]
再者，在工作場所基因檢測之情形，如果受僱者（或應徵者）已能符合此法有關殘障者之界定後，他（她）們還要更進一步證明符合前述仍屬適格者之要求始可。[184] 根據聯邦最高法院在前述Southeastern Community College v. Davis[185] 一案之判決，雖然曾對仍屬適格者作出界定，但其詮釋卻相當糢糊，僅認為：「……雖然是屬殘障者，但卻能符合一項計畫之所有要求。」[186] 該院此一見解似乎暗示此一仍屬適格者只要能夠符合一項計畫現有要求（present requirements），而並沒有必要明確顯示他（或她）具有從事此一計畫之未來能力（future ability）。[187] 由於基因特徵通常是會影響未來執行計畫之努力，因此，該院此一判決似並無法解決此類爭議。所幸聯邦上訴法院嗣後在另一涉及此法之相關案件中，曾考量到所謂「未來損傷」（future impairment）之問題，而較能適用在工作場所基因檢測所引發之就業上殘障歧視情形。在Doe v. New York University[188] 一案中，某一醫學院拒絕接受原告之再入學申請，因為他罹染續發性之精神疾病，根據第二巡迴法庭之見解，如果在未來有發生疾病之一項所謂「顯然危險」（significant risk），則原告即不屬此法中所指稱之仍屬適格者。[189] 如將該院此一判決適用於工作場所基因檢測之情形，在法院發現受僱者（或應徵者）具有可疑之基因特徵，而暴露在工作場所下確有顯然危險時，則他（或她）即不屬此法之仍屬適格者，換言之，在這種情形下，結果之決定即全繫於危險程度之評估上。[190]
最後，在決定雇主根據此法所得提出之抗辯時，會因其係承包政府契約（government contractors），或接受政府計畫（government programs）而略有不同。在前者之情形，雇主除要證明所採用之選擇標準是與執行職務有關、與事業單位營運之必要相符，以及與安全從事職務有關外，[191] 還要更進一步提供前述之合理措施，除非將會對其營運造成不當困難之情形。[192] 在工作場所基因檢測之情形，如果雇主採用基因測試來選用其受僱者（或應徵者），而希望排除會在未來可能受傷者時，則必須符合此法之所有相關規定始可。雖然迄今尚未見有直接涉及此類檢測之判決出現，但聯邦上訴法院第九巡迴法庭在Bentivegna v. U.S. Department of Labor[193] 一案之判決，卻可提供某些參考。在該案中，該院明確宣示用以減少未來傷害危險之職務要求，必須與該事業單位之營運上必要及安全處理有直接之關聯，而且也要在相當程度上增進此類要求始可。[194] 然而，根據前述Doe v. New York Unviersity一案之判決，雇主還要進一步明確表明對當事人之危險性是相當顯然，俾便符合此法另一仍屬適格者之要求。[195]
至於在後者之情形，此法僅要求雇主應提供前述之合理措施，除非此舉將會對他（或她）造成不當困難之情形。[196] 而聯邦各級法院在相關之判決中，都會對雇主在這方面之主動義務作較前一情形為寬之詮釋。舉例而言，在Bartels v. Biernat[197] 及United Handicapped Federation v. Andre[198] 兩案中，聯邦地方及上訴法院第八巡迴法庭即曾認為，如果雇主是出於誠意之努力（good faith effort），即足以作為此類訴求之抗辯。[199] 一般而言，受僱者（或應徵者）在此類政府計畫中要提出工作場所基因檢測之訴求，尤其是要求雇主應提供合理措施一事，將會面臨極大之困難，因為不論是要求雇主將危險之物質排除在工作場所之外、或將具超級可感染度之受僱者調職到其他較不敏感地區而給予同樣之薪資報酬、或要求雇主直接承擔未來可能發生之法律責任等。[200] 然而，由於這些訴求通常必然會造成雇主極大之財務負擔，而且通常也不具可行性，因此，雇主通常都能在相關訴訟中提出不當困難之抗辯而輕易獲勝。[201]
(3)根據一九九○年美國身心障礙者人士法第一章所提出之訴求
如前所述，雖然此法第一章在未來可能成為禁止就業上基因歧視之最重要法源基礎，但在此法之任何部分，均無法找出任何與此類歧視之相關字句出現，[202] 而唯一相關者，僅是規定雇主應如何透過所謂「三階段」（three-stages）之方式，得以獲致取得受僱者（或應徵者）之醫療資訊，而與工作場所基因歧視產生間接之關聯。[203] 這三個階段包括：就業前（pre-employment）、有條件給予工作（job offer pendency）及正式就職。[204] 其中在第一個階段，雇主是不得要求受僱者（或應徵者）提供任何醫療資訊，而且也不得要求當事人接受一項體檢。在第二階段，雇主得以設定一項條件，在受僱者（或應徵者）接受一項體檢，並在收到一項滿意之檢查報告後，才會給予他（或她）一項工作。至於在當事人開始就職工作後，則所有體檢及探詢都必須是自願性質，或與執行職務有關始可。[205] 從而，根據此法之相關規定，在給予職務之前此一階段，雇主是不得從事任何醫療檢測，故應徵者因此而被基因歧視之情形即不會發生，然而，只要雇主有條件給予一個工作機會的話，雇主即有獲得應徵者基因資訊之可能。[206] 事實上，即使在應徵者接受此一有條件之機會後，雇主所能要求之醫療檢測，仍是受到相當之限制。[207] 此外，在受僱者嗣後被僱用後，雇主也不能迫使他（或她）接受醫療檢測，藉以決定其是否屬身心障礙者，除非能證明此類檢測是與執行職務有關聯，而且也是事業單位營運上所必要者。然而，由於受僱者在此一階段通常不可能顯露病徵（asymptomatic）因此，雇主通常也不會在此一階段進行基因檢測。
基於上述之理由，雇主最可能從事工作場所基因檢測之時機，應該是在做出有條件給予就業機會之後，而在應徵者正式接受此一機會以前此一階段。[208] 在這種情形下，此法在給予就業機會以前及正式就業以後兩個階段，可說在限制醫療/基因檢測上頗能發揮相當之功效，但在正式之僱用程序中，卻完全無法保障應徵者免於遭受就業上基因歧視之侵害。[209] 至於受僱者（或應徵者）要根據此法來尋求救濟，首先必須要符合此法對身心障礙之第一層定義，而且還要證明此一身心障礙在相當程度上限制他（或她）一項重要生活機能，[210] 由此可見在此一部分，此法之相關規定是與前述一九七三年復健法所定者幾米一致，唯一較不相同之處，是在平等就業機會委員會所頒布之相關行政規則中，對此類重要生活活動作了較一九七三年復健法更為廣義之界定，包括：「照顧自己、從事簡單手工工作、走路、看東西、聽東西、說話、呼吸、學習及工作等。」[211] 至於基因所引發之疾病是否屬於此法所稱之肢體或精神損傷，則必須取決於潛伏之基因缺陷是否會發作出來，[212] 而鑑於絕大部分之基因不正常情形只會在未來產生病徵，因此，此法在這方面所能賦予之保障甚屬有限，除非這種基因缺陷已經完全發作出來。[213]
其次，此法對身心障礙一詞之第二層及第三層之定義，對因工作場所基因檢測而遭致不利待遇之受僱者（或應徵者）而言，所能賦予之保障顯要較前述之第一層定義週全得多。就前者之情形而言，如果當事人曾有一相當程度受到限制損傷之記錄，則會被考慮是具有身心障礙之情形。[214] 一般而言，此一規定之目的是要保護那些曾有身心障礙之情形，但目前已告康復之受僱者，以及那些根本沒有身心障礙之情形，但卻被不當診療之受僱者。[215]由於當事人因檢測錯誤而被判定在基因缺陷上呈陽性反應之可能性甚高，因此，此法此一規定自得保障他（或她）們不致因此而遭到歧視。[216] 至於在後者之情形，則通常能對那些雖有基因不正常但目前並沒有病徵之受僱者（或應徵者），給予最大之保障。由於此一規定將保護範圍擴充至所謂「被認為」（regarded as）具有損傷情形之當事人，[217] 因此，如果受僱者目前並沒有損傷情形的話，也同樣能獲得此法之保護。[218] 根據此一定義，這類身心障礙主要是因為雇主對受僱者之概念（peRCEPtions）而來，而並不是因有真正身心障礙之情形存在。[219] 對具有基因不正常但目前並沒有任何病徵之受僱者（或應徵者）而言，雇主歧視之舉是來自基因不正常（genetic anomaly）之緣故，而不是本身不具備能力之關係。[220]
再者，根據就業機會平等委員會目前所頒布之準則之建議，雇主所獲致之工作場所基因檢測結果，得適用此法有關身心障礙之規定，然而，雖然此一委員會在所頒布相關準則中表達之立場，通常都會被聯邦各級法院所尊重，但迄至目前為止，尚未見有法院判決是持支持該委員會此一立場者。[221] 一般而言，由此委員會在過去之相關作為觀之，它並沒有提供一明確之指示，來表明基因歧視究竟是否在此法之保障範圍內。舉例而言，在一九九一年，該委員會首度對此一問題表示意見時，它拒絕將基因歧視界定為違反此法之舉。[222] 然而，嗣後在一九九五年，它又改變立場，而認為此法有關身心障礙之界定，應包含具有基因損傷（genetic impairments）之個人在內。[223] 根據該委員會之一項政策聲明，前述「被認為」之第三層定義，應保障那些具有未發作基因素因之受僱者（或應徵者）不致遭受歧視。[224] 一般而言，雖然該委員會在這方面之立場已經轉趨明確，也就是此法保障那些目前沒有病徵基因情況下之個人，但這種詮釋目前並不具法律效力，除非這些指導原則曾被聯邦各級法院所維護，或已被聯邦法或州法所法典化，否則它們仍僅具有道德勸說之權威（persuasive authority）而已。[225]
最後，在此值得注意者是，雖然聯邦最高法院於一九九九年及二○○二年兩個庭基內，在六則詮釋此法之相關判決中，都採取對身心障礙一詞極為限縮之立場，而不利於提起此類訴訟之身心障礙原告。[226] 然而，它在一九九八年所作之一則相關之判決，其結果卻對因工作場所基因檢測而在就業上遭致不利待者注下一劑強心針。在Bragdon v. Abbott[227] 一案中，原告是一HIV (human immunodeficiency virus) 帶原者，她控訴被告牙醫拒絕為她看診而提起此法之訴，雖然此案並非就業歧視訴訟，但聯邦最高法院在讓案中明確宣示，HIV感染是此法所指稱之一種身心障礙，雖然這種感染還沒有演化至所謂「具有病徵」（symptomatic）之階段，而形成一種肢體損傷之情形，導致產生對生育（reproduction）等主要生活活動造成相當影響之後果。[228] 根據該院之見解，此類疾病從感染到其他之每一個階段，都符合前述一九七三年復健法相關行政規則中對肢體或精神損傷之定義，也就是任何組織上不正常之情形……而會影響到身體之……血液及淋巴（系統）。[229] 該院認為此一疾病完全符合該一定義，因為醫學文獻證明此一疾病由感染到無可避免之死亡間，都是循著一可以預見而不會改變之過程，它會在病人之血液中立即產生不正常之現象，而造成白血球不斷下降之情形，即使在中程階段，它仍會集中在對淋巴腺之侵襲。從而，此種感染必須視為是一種生理之不正常現象，而會對病人之血液及淋巴系統產生立即、持續而惡化之效果。[230] 由於基因不正常也可能會有發作而演化成具有病徵之情形，雖然其可預見及不會改變之特質並無法與HIV感染相較，但聯邦最高法院此一判決，確屬極少數有利於希冀透過此法來尋求救濟者，在基因歧視是否屬此法保障之爭議尚未完全得到解決以前，對此一判決之影響，自應予以高度之關切。[231]
（五）綜合評析
本文此一部分首先將說明美國現行規範工作場所基因檢測制度優越之處，接著檢視其有待改進之處，然後再剖析較引起爭議之處。此外，由於雇主在從事此類檢測上居於極為關鍵之地位，因此，本文將根據說明該國學者專家之各項建議，提出他（她）們究應如何採行預防之道及審慎從事此類檢測之措施。最後，該國迄今尚未見有禁止就業上基因歧視專法之制定，本文在此一部分將特別根據其他國家及各州之經驗，設法提出一項所謂「模範法典」（model statute），以做為未來處理此類檢測所衍生各項相關爭議時參考之用。
(1)美國規範工作場所基因檢測法制之優點
與其他工業先進國家相較，雖然美國透過集體勞資關係法，以及其他所謂 「公益勞動法」（public-interest labor law）[232] 等相關規定，來設法處理因工作場所基因檢測所引發各類勞資爭議法制之內容本身，並沒有特別突出之處，但它藉由行之有年公平就業法制所建構機制之運作，卻能為此類因工作場所檢測及監控所產生新興型態勞資爭議之解決，奠定相當堅實之基礎。一般而言，美國以公平就業法律為主軸來處理工作場所基因測驗之相關爭議，在經過近二十多年之實施後，呈現以下幾項優越之處：首先，是保護範圍週延。由於美國在處理這類問題上，是採聯邦與州法並行制度，因此，使得受僱者（或應徵者）除受各項聯邦公平就業法律及總統行政命令之保護外，同時還可根據各州或地方政府所制定之地區性公平就業法律及行政命令，來尋求救濟途徑。同時，美國也是採普通法之制度，在相關制定法（statutes）規定不詳或不充分之情形，聯邦及州各級法院又能充分發揮釋法及造法之功能，來提供更多一層之保障。至於這類公平就業法律之所謂「境外適用」（extraterritorial application）原則，則更將保護觸角延伸到在海外美國籍公司內工作之美國籍受僱者（及應徵者），[233] 這也是其他工業先進國家在這方面所無法企及者。
其次，是救濟手段完備。在當事人在這方面之權利受到侵害時，除可透過前述各事業單位之內部申訴管道及團體協約之訴怨申訴程序來尋求救濟外，她（他）們尚得向聯邦之平等就業機會委員會及勞動部之聯邦契約遵循署請求行政救濟，而且也可向聯邦法院提起相關之就業歧視訴訟。此外，還可向各州或地方政府之平等就業機構及法院，依據相關州法及行政命令來請求救濟，其可資運用之管道可說極具多樣性。同時，當事人還可以循其他非正式之途徑來尋求協助，諸如透過重要之公益社團，諸如美國民權自由聯盟等組織，來取得相關之資訊，或由它們向傳播媒體公開在就業上被歧視之事實，俾便向雇主施加壓力，或甚至由這些團體之義務律師代為提出訴訟等。[234] 此外，前述一九九一年民權法還准許原告在故意歧視之情形，請求一定限額之損害賠償金（視事業單位規模大小而定，自五萬元至三十萬元），使得這類事件被害人能以按成收費（contingent fees）之方式，延請較適任之律師代為出庭，而且尚得請求支付專家出庭費，這些做法都能對就業歧視之被害人提供更周全之保障，而且也會促使其更踴躍提出這類訴訟。[235] 一九七二年平等就業機會法（Equal Employment Opportunity Act of 1972）[236] 修正一九六四年民權法第七章之規定時，還曾授權平等就業機會委員會提出各種集體訴訟（class action suits），[237] 這種做法不但能避免社會資源之浪費，而且往往還能為數量較多之受害人爭取到鉅額之積欠工資或賠償金，所能產生之宣傳及嚇阻作用，也是極為可觀。[238]
再者，雖然基於基因因素在就業上所產生之各類情形，並非美國國會在一九六四年制定民權法第七章所預見者，但前述根據該法所衍生之各種就業歧視及舉證責任分配之理論，卻能為這類新興之就業歧視爭議覓得解決之道，而在嗣後一九七三年復健法，以及一九九○年美國身心障礙人士法制度後，平等就業機會委員會及聯邦契約遵循署所頒布之各項相關指導原則，又能對釐清某些這類檢測所引發之某些身心障礙歧視爭議。如前所述，雖然這些指導原則僅具詮釋性質，並沒有正式之法律效力，但它們通常都是該委員會處理相關爭議所累積之經驗，而且也較能順應實際需求，因此，聯邦各級法院對它們加以尊重而做成之判決，[239] 其結果自然也不致與現實情況過分脫節。
最後，美國公平就業法制在該國三權分立憲政體制運作下，對在就業上居然弱勢團體之成員，常會給予較為週全之保護，這對必須接受雇主所從事工作場所基因檢測之受僱者（或求職者）而言，雖然在目前政治氣候較趨保守之情形下，其隱私權並未受到所應有之保障，尤其由前述聯邦最高法院在近期內審理一九九○年美國身心障礙人士法第一章之就業上身心障礙歧視之態度觀之，受僱者（或求職者）希冀透過該法來尋求救濟，在目前幾無勝訴之可能，但此一情形並非沒有任何轉機可言。以九○年代末期為例，當時聯邦最高法院由雷根總統所提名立場保守之大法官逐漸取得主導地位，在一連串之就業歧視判決中，做出幾則結果極為不利於少數族裔或婦女之相關判決，但嗣後均被代表主流民意之國會以前述一九九一年民權法加以推翻，而讓弱勢群體成員之就業權得到相當程度之保障，充份發揮該國憲政上三權分立而又制衡之妙。[240] 至於就業上基因歧視爭議之解決，是否也會有同樣之情形出現，雖尚不得而言，但由柯林頓總統前述在二○○○年所頒布之第一三一四五號總統性命令，以及目前國會修正一九九○年美國身心障礙人士法第一章之倡議，都一再彰顯在美國現行憲政體制下，弱勢族群成員免受就業歧視之理念，仍是該國勞工法制重要之基石，而工作場所基因檢測所衍生之相關爭議，亦終有獲得解決之機會。[241]
(2)美國規範工作場所基因檢測法制之缺點
美國之受僱者（或應徵者）雖得以利用公平就業法律，來對雇主所從事不合法之工作場所基因檢測尋求救濟之道，但由於該國此類法制之設計本身有某些缺點存在，因此，往往會有保護不周甚至求助無門之憾。首先，因為保護就業上基因歧視之法律，是散見在前述幾個不同之制定法中，而每個法常有不同之適用對象，所保護之標的也各有不同，常會對此類事件之被害人造成選用上之困擾，其中最大之缺點是適用對象受到相當之限制。以最重要之一九六四年民權法第七章及一九九○年美國身心障礙人士法第一章為例，它們並不適用於僱用員工少於十五人之事業單位。[242] 然而在事實上，也就是這類中小型企業之受僱者（或應徵者）最容易蒙受到這類因工作場所檢測所引起就業歧視之侵害，而且，他（她）們也最不容易透過籌組工會或建立內部申訴管道之手段，來達到保護應享有權益之目的。從而，除非相關州法未定有這種適用人數之限制，否則此類在中小型企業任職之員工，即無法獲得這類法律之實質保障。事實上，該國在過去確曾設法採取調降適用人數之做法，來達到擴大保護之目的。以一九六四年民權法第七章為例，立法之初僅適用於僱用員工二十五人以上之事業單位，而在一九七二年以就業平等機會法修正該法時，即曾將適用人數調降為十五人。[243] 而一九九○年美國身心障礙人士法在剛制定時，也是僅適用於二十五人以上之事業單位，但在一九九四年以後，也被調降為十五人。[244] 由此可見在將來仍有可能會取消這類適用人數之限制。然而，以目前美國勞工組織政治力量日趨薄弱之情形觀之，短期內似尚無實現之可能。[245]
其次，是相關執行機關因積案過多，而又遭到近年來聯邦政府機關預算及人事精簡之影響，所能發揮保護這類勞資爭議事件當事人之功能不彰。舉例而言，在雇主拒絕就工作場所基因檢測此類強制性主題進行團體協商，而造成觸犯不當勞動行為之情形時，依據前述一九三五年國家勞工關係法之相關規定，即應由國家勞工關係委員會來負責處理此類集體勞資爭議，但由於該委員會處理此類案件費時冗長，而所能提供之救濟手段又極為有限，因此，絕非是處理此類糾紛之適當機關。[246] 至於平等就業機會委員會固能發揮較大之功效，但該委員會在近年也飽受正式申訴案件過多之苦，其中與工作場所各類檢測相關之性別及身心障礙歧視申訴案件，更是為數激增。[247] 雖然該委員會採行前述各類之改革措施，設法來加速處理流程，也曾收到一定之成效，[248] 但仍因最近預算及人員遭到削減而倍覺吃力。[249] 在聯邦契約遵循署方面，由於近年來各類積極行動方案是否得以繼續推動，受到當前政治氣候漸趨保守之影響（其詳後述），因此，它原本在保障受僱者（或應徵者）免受工作場所基因歧視之功能即已並不彰顯，在這類計畫方案在未來陸續被逐步刪減或甚至全面取消後，所得以發揮作用之空間將更屬有限。
再者，雖然因工作場所基因檢測所引發之就業歧視訟爭為數不多，但隨著性別及身心障礙歧視此類訴訟之案件逐年增加，所造成之訟案過多也會形成一種社會負擔，尤其是前述一九九一年民權法大幅修正一九六四年民權法第七章所賦予之衡平救濟（equitable relief）方式後，此類事件之被害人不但可以獲得懲戒性損害賠償金，而且還能請求專家及陪審團參審之權利，將更會勇於提出此類訴訟，而對按成收費之律師而言，無異多闢一增加收入之管道，如果再加上在州法院依據前述普通法之訴因提出此類訴訟，勝訴之當事人更可得到所謂「無上額限制」（open-ended）之損害賠償金，在這種情形下，即使有以替代性解決爭端方法來解決各類就業歧視紛爭之倡議出現，但卻未見有效實際推行，從而，這種就業歧視訟爭逐年增加之情形，在短期內並無法獲得改善。[250] 基本上，美國是一好訟之社會，根據法曹協會（American Bar Association: ABA）之數字顯示，每年該國所提出之訴訟案件多達一千八百多萬件，而產生之社會成果高達三千億美金。[251] 雖然並無法精確估算出各類就業歧視爭議訴訟案件之數量及金額，但相信其數額一定是相當可觀，而且還在逐年增加中。雖然可以想見工作場所基因檢測本身所引起之就業上基因歧視之訟案數量並不可觀，但當事人單獨提出此類訟爭訴求之情形並不多見，而通常多是附麗於種族、性別、原始國籍或身心障礙等其他法定歧視項目中，因此，其所耗費之社會成本應仍屬可觀。[252]
最後，美國規範工作場所基因檢測法制所面臨之最大困境，是整體政治社經環境對居於弱勢地位之勞工不利，雖然在目前集體勞資關係急速衰微之情形下，[253] 公益勞工法所扮演之角色日益吃重，但勞工因政治實力不足，無論在政治獻金及法案遊說上，均無法與資方相提並論，影響所及，在代表主流民意之國會中即無法順利推動有利於勞方法案之立法或修正，尤其現在參眾兩院均由立場偏向資方之共和黨所掌控，攸關勞工基本權益之草案，往往在委員會，甚至小組委員會之階段即遭到被封殺之命運，並無法希冀國會能制定這類保障受僱者（或應徵者）免於因工作場所基因檢測而遭致就業上歧視之聯邦立法。[254] 至於聯邦最高法院雖是保障勞工權益之重要堡壘，但卻因小布希總統八年兩任期間，得以充份利用其聯邦憲法所賦予之提名權，來維持該院保守之立場，不致於因銳恩葵斯特首席大法官（Chief Justice William Rehnquist）之病故，以及持中立立場奧康諾大法官（Justice Sandra Day O’Connor）之辭職而受影響。而目前之總統行政當局，也絕不可能像其前任柯林頓總統一樣，會透過頒布總統行政命令之方式，來對聯邦機構之受僱者之就業權加以保障。在白宮、國會及聯邦最高法院均由共和黨同時主控之情形下，希望能對因工作場所基因檢測而遭致就業上歧視之受僱者（或應徵者）予以充份保障一事，堪稱是一難度極高之任務。
(3)美國規範工作場所基因檢測法制引起爭議之處
近年來，美國透過公平就業法律來對雇主所從事之工作場所基因檢測加以規範之做法，也曾引起不少額外之事端，尤其是在這些檢測所實施之對象又同時兼具其他特殊身份之情形。首先，在八○年代中期，工作場所受僱者（AIDS in the workplace）問題極受重視，雇主為減少醫療保險之開銷及避免受僱者之疑慮等，經常會對疑似可能罹染此類HIV帶原者進行檢測，其中不乏是以藥物、酒精或基因檢測之名義為之。[255] 由於一般通念均認為，此類帶原者以同性戀或具有特殊性傾向及癖好者（sexual orientation and preference）居多，因此，雇主在對受僱者（或應徵者）進行此類工作場所檢測時，往往也同時會引發對這些群體成員就業歧視之爭議。事實上，美國現行公平就業法制對同性戀者之保護並不週全，以現在最引起注意之工作場所性騷擾（sexual harassment）為例，此類事件之被害人通常並無法透過前述之一九六四年民權法來請求救濟，因為平等就業機會委員會及聯邦各級法院認為，該法所指稱之性別一詞，並不包括性傾向或癖好在內，[256] 從而，只能根據普通法在州法院提起訴訟，但因州法官對此類問題亦採保守之態度，除非州法對這類群體成員之工作權另訂有特別之規定，否則即陷於求救無門之窘境。目前，雖然在民主黨籍甘迺迪參議員之努力下，曾在國會推動保護同性戀者就業權之法律，但均因共和黨議員之反對，而無法闖過委員會一關。[257] 從而，對具有特殊性傾向之受僱者（或應徵者）而言，此類工作場所基因檢測堪稱是讓他（她）們更陷於多重之歧視困境。
其次，雷根總統在早期所提名任命持保守立場之聯邦下級法院法官，已逐漸取得主導之地位，再加上雇主之激烈質疑挑戰，當事人希冀透過前述一九九○年美國身心障礙人士法第一章之相關規定，以就業上身心障礙歧視為由來尋求救濟一事，在近幾年來遭受到極大之挫折，影響所及，讓因工作場所基因檢測而遭致差別待遇之受僱者（或應徵者），也並無法充分引用該法來保障本身之就業權。以美國最高法院為例，即曾於一九九九年及二○○二年兩個庭期內，在六則相關之判決中，對身心障礙一詞做出極為限縮之詮釋，造成身心障礙者原告相繼敗訴之結果。[258] 事實上，該院在這類案件此一保守態度與聯邦下級法院頗為一致，因為根據該國學者之研究，此類事件之被告（即被控從事身心障礙歧視之雇主或事業單位）在第一審獲勝之比例高達百分之九十四，而在第二審獲勝之比例也有百分之八十六之多。[259] 雖然聯邦各級法院在就業上身心障礙歧視訟爭中較易對原告做出不利判決之原因不一，[260] 但從此一趨勢卻可明顯看出，受僱者（或求職者）希望透過此法來尋求救濟之道，並非一良策。事實上，根據此法前述對身心障礙者之定義，這類受僱者（或應徵者）至多僅是所謂「被認為」身心障礙者，根據聯邦上訴法院各巡迴法院在近期之相關判決，雇主甚至並沒有提供前述合理措施之必要。[261] 在這種情形下，他（她）們希望透過此法來尋求救濟，堪稱是難上加難。
再者，對無法通過工作場所基因檢測之受僱者（或應徵者）而言，雇主除不得在就業上給予不利之待遇外，是否還應採取更積極之作為，來讓他（她）們更容易取得就業上之機會？一般而言，雖然基因歧視是與前述「與生俱來無法改變之特質」有密切之關聯，但這類可能帶原者在目前並未顯現任何之病徵，要將他（她）們視為是特定之群體並非易事，況且也無法證明在過去曾對這些人有相沿成習之歧視情形，從而，要雇主對他（她）們給予類似積極行動方案之優惠待遇，以增進其工作機會及在職場之代表性等，實在有其困難。然而，前述一九七三年復健法既有類似之規定，則承包聯邦政府工程或接受輔助者仍有採行這種行動方案之必要。事實上，聯邦各級法院對雇主所採此類積極促進少數族裔或婦女就業之各種作為，只要不致過份引發所謂「反向歧視」（reverse-discrimination）之後遺症，在早期通常都是抱持樂觀其成之態度。[262] 但在近期內由於政治氣候趨向保守，這類在就業或就學上給予少數族裔或婦女優惠待遇之方案，不斷受到質疑批判，而在相關之訴訟中，可以看出聯邦最高法院之態度已有明顯之轉向。[263] 雖然在二○○二年庭期內，該院勉強維持在高等教育領域此類優惠方案之合憲性，但在可預見之未來，各類積極行動方案之存廢是終需嚴肅面對者。[264] 從而，對就業上可能因基因而被歧視者而言，希望透過此類優惠待遇方案來爭取工作機會之願望，在將來也可能會落空。
最後，與其他先進國家―尤其是歐洲聯盟（European Union: EU）之各種作為相較，美國對受僱者基因資訊及隱私權之保障部分，顯然仍有相當之努力空間。事實上，聯盟除在一九九五年頒布一項保障個人資訊（包括基因資訊）之相關指令（directive）[265] 外，也曾通過一項相關之公約，[266] 而透過歐洲法院（European Court of Justice）及歐洲人權法院（European Court of Human Rights）相關判決之詮釋，再加上在二○○○年所頒布之全面禁止就業歧視之指令，[267] 以及制憲過程中對基本人權專章之探討等，對基因資訊之保護及公開等，顯然已在英美普通法體系以外，另行創設一套以大陸法（Romano-Germanic Law）之體系來，這種以制定法為主而以裁判法為輔之作法，可能要較美國目前所採雖以公平就業法律來規範，但卻賦予各級法院過大之詮釋機能，致產生受制於當前政治現實結果為佳，而此一經驗即值得美國重新思考是否有必要制定一保護受僱者（或應徵者）免於在就業上遭到基因歧視之專法。[268]
(4)雇主所應採取之因應措施
基於本文上述之分析說明，可以得知雇主要妥善處理工作場所基因檢測之問題，確屬相當複雜而困難，而各方專家所建議之解決之道也相當不一致，因此，應如何在遵重雇主經營特權而進行這類檢測兵保障受僱者（或應徵者）之隱私權益兩種極端間求取平衡，實值得雇主深思再三。由於企業之規模不一，事業經營型態也有區別，而其員工之組成及本質也各有不同，即使公司文化（corporate culture）本身，也會呈現相當之歧異，在這種情況下，希望能為所有雇主建立一套鉅細靡遺而無所不包（all-inclusive）之因應之道，可說在事實上並不太可能，因此，本部分以下所提出之各項建議，是綜合各類專家所提供之對策而成，[269] 其目的是要避免因這類檢測而引起訟爭，或即使發生此類訴訟，也設法將雇主之各項責任，減輕至最低程度。
首先，雇主應建立一套明確之各類檢測政策。由於對受僱者（或應徵者）進行各類檢測及監控，已是一相當普遍之現象，因此，雇主應採取積極主動之態度因應面對，一味消極規避之鴕鳥方式（ostrich approach），將只會使事態更難處理而已。一般而言，在建立一明確之各類檢測之公司政策時，雇主通常應慎重考慮下列之事項：(a)蒐集工作場所內所有與受僱者（或應徵者）各類檢測之相關資訊，俾便確定公司有無必要採取一套從事各類檢測及監控之政策。[270] (b)若公司承包聯邦政府工程，或接受其專款補助，則需特別注意是否會受前述一九七三年復健法，或其他相關行政部門行政規則之規範適用。在詳細審閱及分析此類法規而確定有此義務後，雇主即應主動設立一項進行基因（或其他）檢測之公司政策，以符合聯邦政府之要求。[271] 此外，雇主對各項聯邦及州法相關之限制規定，諸如聯邦及各州之公平就業法律，亦均應仔細加以審查。[272] (c)雇主在制定各類檢測及監控之公司政策時，應主動尋求受僱者及其所屬工會之意見。在未成立工會之事業單位，雇主應設法對受僱者詳細分析說明該項政策之目的，同時應鼓勵受僱者主動提供各項建議。在已有工會存在之公司，雇主在制定及貫徹此項政策時，則更應主動事先與工會相磋商，並尋求其支持，對工會所提供之各項意見，也應謹慎考慮儘量採納，以避免因片面實施該項政策而引發爭議。[273] (d)即使相關法令並未規定雇主應對受僱者從事檢測及監控，雇主仍應主動採取各種教育（education）及矯正復健之措施。一般而言，事先防範及早期干涉，可說是解決此類問題之不二法門，而妥善之事後矯正復健方案，不但較合乎人道精神之考慮（humanitarian consideration），而且也可避免可能會產生之法律責任。[274] 當然，雇主要採取相關之教育及矯正復健之措施，也必須要做成果效果（cost-effective）之考慮。舉例而言，規模較小之事業單位即無以本身力量設立這些制度之必要，而可儘量採用該社區內現有之外在資源。[275] (e)這種檢測及監控之政策，均應以書面形式為之。同時，並應明確表達公司之立場及目標，而且應儘量讓所有員工均能事先週知。[276]
其次，是要制定一套完備之實施基因檢測方案。雇主在確定依據法令規定或實際情況，認為有對受僱者（或應徵者）從事此類檢測之必要後，即應儘速制定一套合乎本身需要之檢測實施方案。一般而言，在這些方案中，最好能包括下列之條款：[277] (a)對某些專門技術之用語，應賦予明確易懂之定義，諸如合理原因（reasonable cause）或合理懷疑（reasonable suspicion）等較易引起爭議之用語均屬之。[278] (b)雇主在何種情況下所會採取之監控及檢驗方式，舉例而言，究竟應該是在對受僱者做例行性一般體檢時，才附帶做此類檢測；或是在對受僱者有理懷疑或發生意外事故後之情況下，才會特別從事等，均應有明確之規定。一般而言，為避免不必要之法律糾紛，雇主應儘量避免採用無預警之任意抽樣式檢驗。(c)明確宣示受僱者違反這類檢測實施方案之後果，對於拒絕接受此類檢測之受僱者，自得予以懲戒處分，但對檢測結果呈不利反應之受僱者，則不妨採用懲戒與治療並行之方式處理，由於根據前述一九七三年職業復健法及一九九○年美國身心障礙人士法第一章之規定，某些雇主還有主動提供合理設備或安排之義務，因此，最好能強制未通過檢驗之受僱者參加各項矯正復健課程，或受僱者間互助方案（Employee Assistance Programs: EAPs），[279] 以取代較正式之懲戒處分，藉以避免衍生不必要之延續性紛爭。
此外，為確保此類基因檢測實施方案能切實貫徹執行，雇主尚應採取下列各項措施：(a)除高階主管人事之經理級人員，應熟知有關基因檢測有關之公司政策及方案外，對直接負責實際執行之管理員（supervisors），更應施以專精訓練，使其能明辨此類檢測對受僱者各種生理及心理狀態之影響，俾便根據其工作表現，採取各項必要之措施。同時，並應對之灌輸充分之法律常識，使其在執行公司此項政策及方案時，不致會引發不必要之法律糾紛。[280] (b)透過各種不同之溝通管道，包括座談會、小組會議、張貼佈告、郵寄到家及錄影帶播送等方式，讓所有受僱者均能充分明瞭這類基因檢測方案，同時，並應要求他們以一項書面簽名（signed statement）之方式，表明確已知悉並明瞭這些方案之內容。(c)設立各種教育及宣導方案，讓所有受僱者明瞭任何有關之資訊，同時，並應告知受僱者在遭遇任何問題時，應如何向公司或相關社區尋求協助之管道。[281]
再者，在實際進行基因檢測時，雇主尚應注意下列事項，以避免產生不必要之訟爭：(a)慎選進行檢驗之實驗室（testing laboratory），由於大部分此類檢驗工作，通常是由公司委交商業性實驗室進行，為避免檢驗結果有誤，雇主應與實驗室安排適當之步驟，俾便維護檢驗結果監護管道（chain of custody）之完整，換言之，自採擇樣品至檢驗完畢，均應有一套嚴密之程序，以保證在樣品認明（specimen identification）上，絕不致有任何錯誤情事發生。至於該實驗室醫事檢驗人員之素質、設備器材之情況、所採用之驗驗方法、保全及保密措旎，以及一般聲譽等事項，也均應在事先詳細調查清楚。[282] (b)在選檢驗方法（testing methodology）方面，由於基因檢測之可靠性如何，一向容易引起各方質疑，因此，在費用許可之範圍內，雇主應儘量要求使用精確度較高之檢驗方法。同時，應避免只作一次檢驗即結案，最好能對第一次檢驗之結果，實施另一項確認性檢驗，以確保其可靠度，而在受僱者請求複檢時，也應儘量給予通融之機會。[283] (c)在進行檢驗前，雇主應設法取得受僱者之書面同意，除載明受僱者同意授權該項檢測，並聲明其已閱讀並明瞭該項同意書之所有內容，或已有機會獲致相當充分之相關資訊外，並應詳盡說明此項檢測之目的與範圍。此外，為使取得更進一步之保障，雇主應設法取得受僱者同意其使用該項檢驗結果之書面聲明。[284] (d)應保證整個檢驗程序，均是在合法及保密之情況下進行，同時，並應並應適度尊重受僱者之隱私顧慮及尊嚴。[285]
又者，在對受僱者所從事之基因檢測結束後，為確保檢驗結果之機密性，雇主尚應主動採取下列之各項措施：(a)在從事檢測後，雇主應特別為之設置一項檔案，在其上載明受僱者之姓名、檢驗期日、地點及結果、從事檢驗之實驗名稱，以及其他相關之資料（包括前述之受僱者同意書等）。此項檔案應儘量保持正確性及完整性，並與受僱者之其他人事資料分開，且應絕對保守機密，除非有知之必要性（如做成人事決定等），否則不應在公司內部流傳，而且只有在受僱者特別書面授權許可之情形下，方得對其工會代表公開。[286] (b)對受雇者因檢驗結果而參加前述受僱者間互助方案，或其他相關治療課程之情事，亦應保守機密。有關受僱者為此而接受醫療之所有紀錄，亦不得任意告知第三者，除非已獲得受僱者之特別書面授權。[287] (c)在受僱者因拒絕接受這類檢測而受懲戒或被解僱之情形，雇主應儘量不將其受懲戒或解僱之原因，隨意洩露予另一雇主，而且也不得對受僱者之同僚公布張揚此一事實。[288] (d)除非因特別或緊急情況，或接到傳票（subpoena）及其他法律命令（legal mandate），否則雇主不應將受僱者之檢驗結果，送交執法機關或其他相關機關，若已做前述之送交後，應在嗣後儘速通知受僱者此類事項。[289]
最後，雇主為避免對受僱者從事基因檢測而產生法律糾紛，除應採取前述之各項預防措施外，對下列之相關問題，亦應妥善處理：(a)應採取合理行動，避免基因檢測結果不利之受僱者會危及其本人或他人之安全或健康，而增加雇主職業傷害補償之責任。[290] (b)對公司現有之僱用政策或員工手冊等人事資料，均應重新檢討整理，俾便使之符合雇主得從事此類檢測或監控政策之規定。同時，在該些人事資料文件中，雇主還應特別強調接受此類檢測，是受僱者取得職位或繼續任職之要件之一，雇主與受僱者間並無任何默示性契約關係存在，在受僱者拒絕接受檢測之情形，雇主可依據前述僱用自由意志之原則，將其逕行解僱。[291] (c)雇主應儘量能在工作場所內建立良好之勞資關係，例如以尊重之態度善待員工，特別關注受僱者之各項需求，能公平處理有關懲戒、評估及升遷事宜，以及建立良好之溝通管道等，同時，並採取各項合理之措施，以減輕工作環境所產生之壓力，則將可大為減少對受僱者實施基因檢測而產生之其他勞資爭議。[292]
(5)進一步改革之需求—模範法典內容大要
如前所述，美國迄今尚未制定一保護受僱者（或應徵者）不致遭受就業上基因歧視之聯邦專法，致使因雇主從事工作場所基因檢測而受到不利對待之被害人，在沒有類似州法保護之情形下權益受損，所幸在過去幾年內，經由有識之士之努力推動，已有某些模範法典草擬完成。[293] 雖然這些條文並沒有實際之法律效力，但將來在國會如能形成共識，仍有成為正式立法之可能。因限於篇幅，此一部分以下將僅就這些法典之重要規定內容略作說明如下。
首先，這些模範法典都以詳盡之條款，來對個人、雇主、就業服務機構、勞工組織、非典型遺傳細胞或血液特徵、基因特質（genetic characteristics）、基因資訊及基因檢測等相關之名詞定義，做出明確之界定。[294] 雖然所採用之字義各有不同，但對適用範圍之人數門檻，都要較前述聯邦各類公平就業法律為低，[295] 以達到保障較多受僱者（或應徵者）之目的。至於基因資訊之定義，這些法典則是盡量採廣義之詮釋，通常是指經由基因檢測所得到之任何書面、紀錄或其他個別足以認明之結果（或解釋），或透過家族歷史可以得知有關人類基因之呈現、消失、變動、改變或更改等資訊而言，其涵蓋範圍是採極為擴充之作法。[296] 而基因檢測本身則是指對人類DNA、RNA、粒線體DNA、染色體或蛋白質之任何測試，藉以辨明基因、基因不正常情形（genetic abnormalities），以及在基因物質中遺傳或後天特質之呈現或消失，包括用以辨明具有一項基因特質質素（predisposing genetic characteristics）之檢測方式在內。[297]
其次，這些模範法典也對雇主所採行之不合法僱用措施及歧視作為加以嚴格之限制，一般而言，它們都是採用前述聯邦公平就業法律之用語，將雇主所可能採用之所有相關措施及作為均網羅殆盡，但歧視或不利對待之原因，則是明確規定「不得基於受僱者（或應徵者）之基因資訊、或非典型遺傳性之細胞或血液特徵，或因其拒絕接受雇主之一項基因檢測、或拒絕呈交一項基因檢測之結果予雇主」等情形在內。[298] 同時，它們還特別規定，任何適格者不笪僅因具有一項特殊之基因不正常情形，而在就業機會或條件上遭到不利之對待，除非得以證明此一個人之基因不正常情形，將會讓他（或她）無法從事某一特定之工作。[299] 在此值得注意者是，這些法典也禁止勞工團體在會員資格上，對拒絕接受此類檢測者在任何歧視情形。[300] 同時，對就業服務機構而言，除非是基於前述真實職業資格之限制，否則它們不得在任何相關文件或申請表上，有任何基於基因資訊而對應徵求職者加以限制、分類或歧視之直接或間接意思表示。[301] 此外，這些法典還特別規定任何協助、唆使、誘使、強迫或強制他人從事違反此類法典之個人，不論是雇主或受僱者，均屬觸犯這些不合法之僱用措施及歧視作為，而且也會同樣遭到刑法之徒刑及罰金懲處，[302] 其保護範圍及程度，即非前述聯邦公平法律之規定所可相提並論者。
再者，這些法典對揭露基因資訊一事，也設有極詳盡之條件，除必須事先讓被檢測者熟知並獲得同意外，而且不論是由公共或私人機構所取得之這類資訐，都應是屬被檢測者之專屬財產（exclusive property），並具而保密性、非經被檢測者之同意不得任意揭露。此外，這種不得揭露之情形，還特別適用到在任何人已經揭露此類資訊之嗣後揭露情形，其限制堪稱極為嚴格。[303] 然而，如果受僱者（或應徵者）本身要求進行此類檢測，或他（她）們提出書面之同意，並已經事先被詳盡告知，而所從事之基因檢測是基於下列之目的：(i)調查一項勞工職業災害補償之訴求；或(ii)用以決定當事人對工作場所有毒化學物質之可感染度，但雇主應擔保不會因此檢測之結果而解僱該受僱者，或在嗣後對其採取任何不利之僱用決定。[304]
最後，這些法典通常對違法揭露基因資訊者，都訂有刑事懲戒及民事賠償之規定，通常對違反禁止歧視或不當揭露此類資訊之雇主，都會科以美金二萬五千元之罰金，或一年以下有期徒刑，或兩者併科。[305] 至於對故意將個人之基因資訊揭露予任何第三者之情形，則是科以美金五千元之罰金，或一年以下之有期徒刑，或兩者併科。[306] 同時，這些法典還規定違反該法者應負擔民事賠償責任，包括將被害人復職或加以僱用（包括支付或不支付積欠工資）；給付損害賠償金（包括經濟、肢體或情緒上之損害）；或其他由法院認為合宜之衡平救濟（包括裁判費及律師費）。[307] 此外，這些法典還允許被害人或相關當事人（包括工會）請求法院頒發禁令（injunction），以事先防範或禁止繼續觸犯任何基因歧視或揭露相關資訊之行為。[308]
（六）結語
工作場所基因檢測所引起之相關爭議，與其他監控問題一樣，已經成為職場新興規範之一種，值得加以重視，而各工業先進國家莫不希望能在此一問題所涉及之雇主經營特權（managerial prerogatives）之正當行使，以及受僱者之隱私權之保護間，尋求一雙贏之道。我國近年來勞資關係在全球化（globalization）之影響下，開始進入轉型階段，所面臨之各類新興爭議與這些國家之情形相當類似，雖然工作場所基因檢則所引起之相關勞動法爭議，並不是目前所必須立即直接面對之課題，但隨著勞工權利意識之覺醒、人權團體之極力鼓吹、就業歧視法制之逐步建構，以及生物科技之積極成長等因素，遲早終需面對因應此類嶄新之發展。目前我國學者對科技發展與勞資關係之專作尚不多見，但確已逐漸受到重視，而關於基因資訊所引起之各類爭議，也隨著政府近年來在制定行政資訊公開及保護之相關立法，而開始有所討論，但究與勞工議題較無直接之關聯。事實上，美國在過去三十多年來在處理工作場所基因檢測問題上所累積之經驗，可供我國參考援引及取經攻錯之處頗多，本文以下將以近期、中期及長期三個階段，建議我國各界採取各種具體之作為，以協助我國將來建構一套讓勞資雙方均能互蒙其利之相關法制。
首先，在短期階段，以美國之經驗顯示，要制定一套內容廣泛之禁止在就業上基因歧視之法律，並非一易事，尤其在目前該國勞工政治實力大不如前之情況下，能夠依賴一九六四年民權法第七章，以及一九九○年美國身心障礙人士法第一章所建構之現行公平就業法律來提供保障與救濟，已屬相當難得。我國目前此類議題尚在萌芽階段，並沒有必要急於倣效其他先進國家以立法之方式來加以解決，而應先結合國內法律學、倫理學、醫學、勞資關係學、社會學及心理學等相關學門之專家學者，組成跨學門之研究團隊，對歐美及其他先進國家實際處理此一問題多年之經驗深入加以探討，設法找出可供本土需求參考之處，並與勞資雙方舉行對話，且輔以大規模之問卷調查，藉以深入瞭解當事人之實際立場，化解將來對工作場所各類檢測及監控制度加以規範之疑慮及阻力。以我國過去制定兩性工作平等法、性別平等教育法及性騷擾防治法等所謂「社會立法」（social legislation）之經驗觀之，在實際從事相關立法之前，如能作較為週密完整之規劃，不但能吸收援引國外先進制度之精華，並避免實施時所面臨之阻礙，而且也確能切合國內本土之需求，在推行上更易收事半功倍之效，對這類週邊之準備工作絕不可掉以輕心。
其次，在中程階段，我國推動就業歧視制度已有一段時程，雖然實際成效並不可觀，但所累積之處理經驗卻彌足珍貴。目前我國行政院勞工委員會正計畫將就業服務法及兩性工作平等法所各別推動之防制就業歧視機制合而為一，另行制定一工作平等法，此一做法不但可以解決性別歧視與其他就業歧視不同處理之弊病，而且也可為將來解決與工作場所基因檢測（或其他類型測試或監控）相關之勞資爭議，找到更為堅實之法源基礎。然而，我國現行處理就業歧視之評議委員會層級過低，而且極端缺少人力及資源，為因應未來此類工作場所新興爭議案件日漸增多之趨勢，實有必要利用行政院改組後將勞工委員會升格為勞動與人力資源部之契機，審慎考慮提高此類委員會之位階，讓它們所做成之相關評議具有所謂「準司法」（quasi-judicial）之效力，而為法院在嗣後審查時給予適度之尊重（deferrence），俾能切實發揮解決這些新興勞資紛爭之功能。而鑑於前述美國在以就業上身心障礙歧視為由，來設法解決工作場所基因歧視所遭到之困境，可以看出該國法院仍是以傳統上之市場經濟或契約自由等法律原則，來設法解決這類第二代之就業歧視爭議，而容易造成對此類事件被害人諸多權益受損之情形。以目前我國各級行政法院處理就業歧視訴訟案件之情形觀之，未來如要有效解決類似工作場所基因歧視之爭訟案件，應如何加強承審法官對就業歧視問題之認知及訓練，亦是此一階段所不可偏廢者。從而，即應大量蒐集及整理美國聯邦及各州法院之相關判決，整理出某些適合我國國情文化之原則，以作為未來解決類似爭議時法理之用。
最後，在長程階段，我國在對工作場所基因檢測活動加以規範後，將得以透過解決就業上基因歧視爭議所累積之經驗，為未來處理就業歧視爭議法制之建構奠定更堅實之基礎。目前，在全球化之過程中，究應如何保障勞動者之基本人權，已成為一舉世囑目之課題，尤其是國際勞工組織（International Labor Organization: ILO），自一九九八年起推動之所謂「核心國際勞動基準」（core international labor standards），更將就業歧視之禁止列入四項具有普世價值之基本勞動人權中。我國雖非該國際組織之一員，但如能更進一步努力推動禁止就業上基因歧視之工作，而成為這方面之「模範生」，正足以突顯在國際上將我國排除在外之不合理性，此與在SARS期間，因我國未能成為國際衛生組織（World Health Organization: WHO）之一員，雖徒具有相當高水準之防疫體系，但卻不幸淪為世界上防疫努力上一個缺口之情形如同一轍。從而，我國就長期目標而言，實應在這方面多下功夫，一則有助於國內勞動者權益之提昇，一則也可增進我國之國際形象，實屬一兼得兩利之舉。況且目前基因資訊在跨國公開所引起之隱私權保障問題，深受美國、歐洲聯盟及其他先進國家之重視，我國自可利用處理工作場所基因檢測問題所累積之經驗，在此類資訊研究之各類議題上，加強與其他先進國家合作交流關係，讓我國在這類以生命及自然科學為重心之研究中，得以更加充實其人文及社會意涵。
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[1] 關於此點，參見Kristie A. Deyerle, Genetic Testing in the Workplace: Employer Dream, Employee Nightmare－Legislative Regulation in the United States and the Federal Republic of Germany, 18 Comp. Lab. L.J. 547, 547, 554-555 (1997).
[2] 關於此點，參見Katherine Brokaw, Genetic Screening in the Workplace and Employers’ Liability, 23 Colum. J.L. & Soc. Probs. 317, 321-326 (1990).
[3] 關於此一情況之說明，參見Brokaw, id. at 326-328; Deyerle, supra note 1, at 554-560; 及Note, Genetic Testing & Discrimination in Employment: Recommending a Uniform Statutory Approach, 19 Hofstra Lab. & Emp. L.J. 389, 395-399 (2002).
[4] 關於此點，參見Jon D. Bible, When Employers Look for Things Other Than Drugs: The Legality of AIDS, Genetic, Intelligency, and Honesty Testing in the Workplace, 41 Lab. L.J. 195, 207 (April 1990).
[5] Id.
[6] 關於早期案例之探討，參見Bible, id. at 207-208, 至於近期因此類測試所引發憲法及就業歧視法爭議之相關案例，尤其是前述一九九○年美國殘障人士法所提供保障之說明，參見Deyerle, supra note 1, at 560-580, 有極詳盡之說明。
[7] 關於此點，參見Bible, id. at 208及Brokaw, supra note 2, at 341-345, 至於前述美國殘障人士法所加諸雇主相關責任之說明，參見Deyerle, id. at 572-573及Note, supra note 3, at 40.
[8] 關於此點，參見Bible, id. at 212-213; Brokaw, id. at 345-346; Deyerle, id. at 598; 及Richard A. Epstein, The Legal Regulation of Genetic Discrimination: Old Responses to New Technology, 74 B. U. L. Rev. 1, 19-22 (1994).
[9] 事實上，在九十三年度基因體醫學國家型科技計畫中，有關基因體醫學科技對倫理、法律與社會之影響部分，僅佔整體計畫四分之一而已，而實際提出研究計畫者為數更少。
[10] 目前我國對雇主在工作場所採用各類檢測之探討，主要是以美國及德國所採措施為重點，並未有及於本土情形者，鑑於此類問題已逐漸浮現，尤其是有關禁藥及愛滋病之爭議，實有及早加以因應之必要。關於對這些國外制度之討論，參見焦興鎧，美國之雇主對受雇者從事藥物及酒精檢驗所引起之法律爭議，載同作者，「勞工法與勞工權利之保障¾美國勞工法論文集（一）」，頁7-117，月旦出版社，1995年11月；李震山，基因資訊利用與資訊隱私權之保障，「法治與現代行政法學—法治斌教授紀念論文集」，頁87-100，元照出版公司，2004年5月；及劉士豪，網路通訊社會勞工人格權的保護，政大勞動學報第13期，頁187-218，2002年。
[11] 關於此點，參見劉士豪，同前註，頁199-203。
[12] 關於此點，參見Karen A. Jensen, Genetic Privacy in Washington State: Policy Considerations and a Medical Genetic Privacy Act, 21 Seattle U. L. Rev. 357, 359 (1997).
[13] Id. at 360.
[14] 關於此一計畫之說明及影響，參見Tara L. Rachinsky, Genetic Testing: Toward a Comprehensive Policy to Prevent Genetic Discrimination in the Workplace, 2 U. Pa. Lab. & Emp. L. 575, 580 (2000) 及Mark A. Rothstein, Genetic Discrimination in Employment and the Americans with Disabilities Act, 29 Hou. L. Rev. 23, 24-25 (1992).
[15] 關於此點，參見Jensen, supra note 12, at 360.
[16] 關於此點，參見Rachinsky, supra note 14, at 580.
[17] 關於此點，參見Michael R. Santiago, Chapter 99: Preventing Employment Discrimination Based on One’s Genetic Characteristics, 30 McGeorge L. Rev. 703, 704 (1999).
[18] Id. at 705.
[19] Id.
[20] 關於此點，參見Rachinsky, supra note 14, at 580.
[21] Id.
[22] Id.
[23] Id. at 581.
[24] Id.
[25] Id. （有關該文之隨文註部分加以省略）。
[26] 關於此點，參見Note, supra note 3, at 394.
[27] 關於此一事件之報導，參見International Labour Office, Workers’ Privacy, Part III: Testing in the Workplace, 12 Conditions of Work Digest 3, 57 (1993).
[28] Id.
[29] 關於此一事件之說明，參見Office of Technology Assessment, Genetic Monitoring and Screening in the Workplace 41 (1990).
[30] Id.
[31] Id.
[32] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 57.
[33] Id. at 57-58.
[34] 關於此點，參見Office of Technology Assessment, supra note 29, at 43.
[35] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 58.
[36] Id. at 59.
[37] 關於此一數字資料，參見Office of Technology Assessment, supra note 29, at 23-24.
[38] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 62.
[39] Id.
[40] Id. at 64-65.
[41] 關於此點，參見Melinda B. Kaufman, Genetic Discrimination in the Workplace: An Overview of Existing Protections, 30 Loy. U. Chi. L.J. 393, 397 (1999).
[42] 關於此點，參見Note, supra note 3, at 395.
[43] 關於此點，參見Kirke D. Weaver, Genetic Screening and the Right Not to Know, 13 Issues L. & Med. 243, 245 (1997).
[44] Id. at 246.
[45] 關於此點，參見Kaufman, supra note 41, at 398.
[46] Id.
[47] 關於此點，參見Weaver, supra note 43, at 246.
[48] 關於此點，參見Kaufman, supra note 41, at 399.
[49] 29 U.S.C. §§ 651-678 (2000).
[50] 關於此點，參見Kaufman, supra note 41, at 425-426.
[51] Id. at 395及Weaver, supra note 43, at 248.
[52] 關於此點，參見Note, supra note 3, at 397-398.
[53] 關於此點，參見Office of Technology Assessment, supra note 29, at 13.
[54] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 58.
[55] 關於該署—尤其是職業安全暨衛生審查委員會（Occupational Safety and Health Review Commission: OHSRC）職權與機能之說明，參見Randy S. Rabinowite, Occupational Safety and Health Law 298-299 (2002).
[56] 關於此一行政規則，參見29 C.F.R. 1910.1003 (g)(1)(i) (2006).
[57] 關於此點，參見Occupational Safety and Health Administration Instruction STD 1-23.4 (August 22, 1980).
[58] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 334.
[59] Id.
[60] 關於此點，參見Office of Technology Assessment, supra note 29, at 104.
[61] Id. at 104-105.
[62] 關於此點，參見29 U.S.C. §651(b) (2000).
[63] 關於此點，參見Jack. F. Williams, A Regulatory Model for Genetic Testing in Employment, 40 Okla. L. Rev. 181, 190-192 (1987).
[64] 關於此一採質疑批判之態度，參見J. A. Douglas, N. Asquith and D. E. Field, Employment Testing Manual 10-11 (1989).
[65] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 335.
[66] 42 U.S.C. §§2000e-2000e(17) (2000).
[67] 29 U.S.C. §§621-634 (2000).
[68] 42 U.S.C. §§12101-12113 (2000), 但本文對該法討論之重點是放在第一章，參見§§12111-12117.
[69] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 335.
[70] 關於對這兩種歧視理論之說明，參見本文後揭（四）（1）部分之說明。
[71] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 335.
[72] 關於此一數字資料，參見27 Fair Emp. Prac. Cas. 1781 (BNA, 1980).
[73] 563 F. 2d 1267 (4th Cir. 1977).
[74] Id. at 1271.
[75] 29 U.S.C. §§701-796 (2000).
[76] 關於此點，參見Arlene Mayerson, The Americans with Disabilities Act¾An Historic Overview, 7 Lab. Lay. 1, 2 (1991).
[77] 關於此點，參見Robert J. Kelley, Jr., Reasonable Accommodation in the Federal Sector: An Examination of the Application of the Rehabilitation Act to the Federal Employer, 29 How. L.J. 337, 338-339 (1986).
[78] 29 U.S.C. §791 (2000).
[79] Id. §793.
[80] Id. §794.
[81] Id. §706 (8)(B)(i)-(iii).
[82] 關於此點，參見1 C.F.R. §457. 103 (2) (2006).
[83] 關於此點，參見Mark A. Rothstein, Serge A. Martinez and W. Paul McKinney, Using Established Medical Criteria to Define Disability, A Proposal to Amend the Americans with Disabilities Act, 80 Wash. U. L. Q. 243, 247 (2002).
[84] 關於此點，參見Rehabilitation Act Amendments of 1986, Pub. L. No.99-506, §103 (d)(1), 100 Stat. 1807, 1810 及Rehabilitation Act Amendments of 1992, Pub. L. No.102-569, §102 (p), 106 Stat. 4344, 4355-56.
[85] 關於此點，參見焦興鎧，美國最高法院與身心障礙者就業歧視爭議之解決—二○○二年庭期三則判決之評析，中央研究院歐美研究所主辦美國最高法院重要判決之研究：二○○○年至二○○二年學術研討會，2003年12月10日召開，頁7。
[86] 497 F. Supp. 1088 (D. Haw. 1980).
[87] Id. at 1102-1103.
[88] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註10文，頁145-148。
[89] 53 Fair Emp. Prac. Cas. 1061 (BNA, 1990).
[90] Id. at 1067.
[91] 42 U.S.C. §2000e(k) (2000).
[92] 關於此點，參見焦興鎧，懷孕歧視爭議在美國之最新發展趨勢，載同作者，「勞工法制之最新發展趨勢—美國勞工法論文集（二）」，頁131-133，月旦出版社，1997年12月。
[93] 關於此點，參見焦興鎧，論雇主採用「胎兒保護措施」所引起之就業歧視爭議—Johnson Controls一案之分析，載同作者，前揭註10書，頁401-406。
[94] 499 U.S. 187 (1991).
[95] Id. at 189, 205-206.
[96] Id. at 208-209, 214-216.
[97] 42 U.S.C. §§12101-12213 (2000), 如前所述，本文所討論者為該法之第一章，參見42 U.S.C. §§12111-12117 (2000).
[98] 關於此點，參見42 U.S.C. §12112(a) (2000).
[99] 關於此點，參見Arlene Mayerson, Title I—Employment Provisions of the American with Disabilities Act, 64 Temp. L. Q. 499, 503 (1991).
[100] 事實上，根據參議院就本法所提出之報告，因為醫學科技之發達，在未來將有更多生理或心理不正常之情形出現，故根本無法擔保此一表列之完整性（comprehensiveness），關於此點，參見id.
[101] Id. at 503-504.
[102] 42 U.S.C. §12111(8) (2000).
[103] 關於此點，參見Mayerson, supra note 99, at 509-510.
[104] Id. at 510-512.
[105] 42 U.S.C. §12111(9) (2000).
[106] 關於此類聯邦下級法院判決結果前後不一之情形，參見Mayerson, supra note 99, at 514-515.
[107] 42 U.S.C. §12111(10)(A) (2000).
[108] 關於此點，參見Mayerson, supra note 99, at 518-519.
[109] 關於此點，參見42 U.S.C. §12111(10)(B) (2000) 及Developments in the Law—Employment Discrimination, 109 Harv. L. Rev. 1568, 1606 (1996).
[110] 關於此點，參見29 C.F.R. §1630.2 (o)(2) (2003) 及App. §1630.2 (p).
[111] 關於此點，參見Developments in the Law, supra note 109, at 1606-1607.
[112] 關於此點，參見42 U.S.C. §12113(b) (2000).
[113] 關於此點，參見29 C.F.R. 1630.2 (r) (2003).
[114] 關於此點，參見Developments in the Law, supra note 109, at 1607.
[115] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 337.
[116] Id.
[117] Id.
[118] 關於此點，參見42 U.S.C. §12113(b) (2000).
[119] 關於此點，參見29 C.F.R. 1630.15 (b)(2) (2006).
[120] Id. at 4.5.
[121] 關於此點，參見International Labour Office, supra note 27, at 337.
[122] 關於此點，參見Dougles et al., supra note 64, at S 11-21 to S 11-22.
[123] 關於對該法此一部分之說明，參見Santiago, supra note 17, at 708.
[124] 關於對該法此一部分之說明，參見Paul S. Miller, Is There a Pink Slip in My Genes? Genetic Discrimination in the Workplace, 3 J. Health Care L. & Pol’y 225, 254 (2000).
[125] 關於對該法此一部分之說明，參見Rachinsky, supra note 14, at 593.
[126] Id.
[127] Id. 事實上，隨著工作形態之改變，已有越來越多人從事在家工作（home businesses）或自營事業，從而，即不在團保之範圍，而無法受到該法之保障。
[128] 關於此點，參見Santiago, supra note 17, at 708.
[129] Id. at 407, 409.
[130] 關於此點，參見Executive Order No. 13145, 65 Fed. Reg. 6877 (February 8, 2000).
[131] Id.
[132] Id.
[133] Id.
[134] 關於此點，參見Note, supra note 3, at 408.
[135] 關於此點，參見65 Fed. Reg. at 6878.
[136] Id.
[137] Id. at 6879.
[138] Id.
[139] Id. at 6879-6880.
[140] 關於此點，參見Note, supra note 3, at 409.
[141] Id.
[142] 事實上，由於此類聯邦立法遲遲無法實現，因此，乃有一項就業上基因歧視法（Genetic Discrimination in Employment Act）模範法典之草擬，關於此一法典之大體內容，參見本文後揭（五）（5）部分之說明。
[143] 關於此點，參見Note, Employment Discrimination Implications of Genetic Screening in the Workplace under Title VII and the Rehabilitation Act, 10 Am. J.L. & Med. 323, 329 (1984)及Note, supra note 3, at 405.
[144] 關於此點，參見Williams, supra note 63, at 197.
[145] 關於此點，聯邦最高法院在著名之McDonnell Douglas Corp. v. Green一案中，曾有極精闢之詮釋，參見McDonnell Douglas, 411 U.S. at 802.
[146] Id. at 804, 此外聯邦上級法院第四巡迴法庭亦曾在Wright v. Olin Corp.一案中，對雙方當事人在此類案件之舉證責任順序有所說明，關於此點，參見Wright, 697 F. 2d, at 1185 n. 20.
[147] 關於此點，參見Note, supra note 143, at 330.
[148] 401 U.S. 424 (1971).
[149] 關於此點，參見Note, supra note 143, at 331.
[150] Id.
[151] Id. at 332.
[152] Id.
[153] Id.
[154] Id. at 333.
[155] Id.
[156] Id. at 334.
[157] 關於此一標準，參見29 C.F.R. § 1607 (2006).
[158] 關於此點，參見Griggs, 401 U.S. at 436.
[159] 關於此點，參見Note, supra note 143, at 335.
[160] Id.
[161] Id. at 335-336.
[162] 關於此點，參見Williams, supra note 63, at 198.
[163] 480 U.S. 273 (1987).
[164] Id. at 280-281.
[165] Id. at 277.
[166] 關於此點，參見Ellen R. Peirce, The Regulation of Genetic Testing in the Workplace―A Legislative Proposal, 46 Ohio St. L.J. 771, 792-793 (1985).
[167] 關於此點，參見Williams, supra note 63, at 199.
[168] 關於此點，參見Arline, 480 U.S. at 280 n. 17, 此外，亦可參見45 C.F.R. § 84.3 (k) (2006).
[169] 關於此一相關判決，參見Southeastern Community College v. Davis, 442 U.S. 397, 406 (1979).
[170] 關於此點，參見Arline, 480 U.S. at 281 n. 19.
[171] 關於此點，參見29 U.S.C. §706(7)(B) (2000).
[172] 關於此點，參見Note, supra note 143, at 339-340.
[173] 關於此點，參見41 C.F.R. §60-741 app. A (2006).
[174] 關於此點，參見45 C.F.R. §84.3(j)(2)(ii) (2006).
[175] 關於此點，參見Note, supra note 143, at 340.
[176] Id. at 340-341.
[177] 關於此點，參見Davis, 442 U.S. at 406.
[178] 關於此點，參見45 C.F.R. Part 84.61 app. A (2006).
[179] 關於此點，參見41 C.F.R. §60-741.30 app. A (2006).
[180] 關於此點，參見Note, supra note 143, at 341-342.
[181] 497 F. Supp. 1088 (D. Haw. 1980), 關於對此案判決之詳盡說明，參見Peirce, supra note 166, at 793-795.
[182] Id. at 1099.
[183] Id. at 1102.
[184] 關於此點，參見29 U.S.C. §794 (2000).
[185] 442 U.S. 397 (1979).
[186] Id. at 406.
[187] Id. at 405-405及405 n.6.
[188] 666 F. 2d 761 (2d Cir. 1981).
[189] Id. at 777.
[190] 關於此點，參見Note, supra note 143, at 343.
[191] 關於此點，參見41 C.F.R. §60.741.5(c)(2) (2006).
[192] Id. at §60.741.5(d).
[193] 694 F. 2d 619 (9th Cir. 1982).
[194] Id. at 623.
[195] 關於此點，參見Doe, 666 F. 2d at 777.
[196] Id.
[197] 427 F. Supp. 226 (E.D. Wis. 1977).
[198] 558 F. 2d 413 (8th Cir. 1977).
[199] 關於此點，參見Bartels, F. Supp. at 233及Andre, 558 F. 2d at 415-416.
[200] 關於此點，參見Note, supra note 143, at 345-346.
[201] Id. at 345.
[202] 關於此點，參見Miller, supra note 124, at 238.
[203] 關於此點，參見Mark A. Rothstein, Genetics and the Work Force of the Next Hundred Years, 2000 Colum. Bus. L. Rev. 371, 385 (2000).
[204] 關於此點，參見Kaufman, supra note 41, at 405-406.
[205] 關於此點，參見42 U.S.C. §12112(d)(2)(A), (3), (4)(B) (2000), 此外，亦可參見Rothstein, supra note 203, at 385-386.
[206] 關於此點，參見David J. Wukitsch, New York’s Legal Restrictions on the Employer’s Collection and Use of an Employee’s Genetic Information, 9 Alb. L. J. Sci. & Tech. 39, 44 (1998).
[207] 關於此點，參見Kaufman, supra note 41, at 408.
[208] Id. at 409.
[209] 關於此點，參見Note, supra note 3, at 401.
[210] 關於此點，參見Kaufman, supra note 41, at 410.
[211] 關於此點，參見29 C.F.R. §16302(i) (2006), 此外，亦可參見Kaufman, supra note 41, at 410.
[212] 關於此點，參見Weaver, supra note 43, at 261.
[213] Id. at 262.
[214] 關於此點，參見Kaufman, supra note 41, at 412.
[215] Id.
[216] Id.
[217] 關於此點，參見Weaver, supra note 43, at 262.
[218] Id. 此外，亦可參見Kaufman, supra note 41, at 412.
[219] 關於此點，參見Kaufman, id. at 413.
[220] Id.
[221] 關於此點，參見Michael S. Yesley, Protecting Genetic Difference, 13 Berkeley Tech. L. J. 653, 655 (1998).
[222] 關於此點，參見Kaufman, supra note 41, at 413.
[223] 關於此點，參見Santiago, supra note 17, at 707.
[224] 關於此點，參見Miller, supra note 124, at 239.
[225] Id. 此外，亦可參見Note, supra note 3, at 404.
[226] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註85研討會論文，頁16-35，對此六則判決有甚詳盡之說明。
[227] 524 U.S. 624 (1998).
[228] Id. at 632-633.
[229] Id. at 633.
[230] Id. at 634-636.
[231] 關於此點，參見Christine G. Cooper, Your Genes or Your Job: Genetic Testing in the Workplace, 3 Emp. Rts. Q. 1, 6 (2002)及Eugenia Liu, Bragdon v. Abbott: Extending the Americans with Disabilities Act to Asymptomatic Individuals, 3 J. Health Care L. & Pol’y 382, 387-390, 404-405 (2000).
[232] 此類公益勞動法是指前述美國一九三五年國家勞工關係法（及其嗣後修正案）所規範私部門集體勞資關係以外之勞工法而言，其詳細內容參見William B. Gould iv, A Primer on American Labor Law 197-232 (2004).
[233] 關於美國公平就業法律境外適用原則之確立，尤其是國會與聯邦最高法院間立場之折衝調和，參見焦興鎧，美國兩性工作平等制度之研究，載同作者，前揭註92書，頁201-203，有甚詳盡之說明。
[234] 關於此點，尤其是在涉及兩性工作平等之爭議方面，參見同前註，頁205-206。
[235] 同前註，頁206。
[236] 42 U.S.C. §2000e-5(f)(1) (2000).
[237] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註233文。
[238] 同前註。
[239] 然而，如前所述，美國聯邦各級法院在處理一九九○年美國身心障礙人士法第一章之相關訟爭時，卻不甚尊重該委員會所頒布之這類行為準則，致造成身心障礙在此類就業歧視之訴訟中，甚少有獲勝之機會，關於此點，參見焦興鎧，前揭註85研討會論文，頁36-37，影響所及，也會對因工作場所基因檢測而遭受就業上不利待遇之受僱者（或應徵者）蒙受不利。
[240] 關於此點，參見焦興鎧，美國聯邦最高法院與就業歧視問題，載同作者，前揭註10書，頁362-371，有極詳盡之說明。
[241] 以工作場所基因歧視為例，目前在美國僅有相關州法加以保護，而在聯邦立法上則仍有待努力，關於此點，參見Jennifer Krumm, Genetic Discrimination: Why Congress Must Ban Genetic Testing in the Workplace, 23 J. Leg. Med. 491, 505-507, 514-516 (2002); Note, supra note 3, at 424-428; Peirce, supra note 166, at 824-843; Williams, supra note 63, at 201-207; 及本文後揭（五）（5）部分之說明。
[242] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註233文，頁208。
[243] 同前註。
[244] 該法規定對僱用員工達二十五人以上之雇主，是自一九九二年七月二十六日起生效，而對僱用員工達十五人以上之雇主，則寬限自一九九四年七月二十六日起生效，關於此點，參見42 U.S.C. §§12111(2), 5(A), 12112(a) (2000).
[245] 關於美國勞工組織政治影響力之消長，尤其是近期全面衰退之情形，參見焦興鎧，美國勞工組織與政黨關係之研究，載同作者，前揭註10書，頁277-280，在柯林頓總統上任後，雖曾有降低此一人數門檻之改革主張，但因國會期中選舉失利而未能得逞。
[246] 關於國家勞工關係委員會在處理不當勞動行為上所遭遇之困境，參見Gould IV, supra note 232, at 131-133, 雖然國會在一九七八年曾有改革之議，卻終因共和黨參議員以冗長發言方式（filibustering）杯葛而失敗，關於此點，參見id. at 138.
[247] 關於性別歧視案件，尤其是工作場所性騷擾正式申訴案件在近年激增之情形，參見焦興鎧，前揭註85研討會論文，頁12-13。
[248] 關於此點，參見焦興鎧，美國兩性工作平等救濟制度之研究，載同作者，「勞工法論叢（二）」，頁89-90，元照出版公司，2001年1月。
[249] 同前註，頁101-103。
[250] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註233文，頁210-211。
[251] 關於此一數字資料，參見同前註，頁210。
[252] 同前註。
[253] 根據最新之統計資料，截至二○○四年底為止，美國私部門非農業人口之工會組織率，僅有百分之七點九而已，遠低於其他工業先進國家（法國除外），關於此一數字資料，參見U.S. Census Bureau, Statistical Abstract of the United States: 2006 436 (2006).
[254] 關於此點，參見前揭註241所列諸文之說明。
[255] 關於此點，參見焦興鎧，工作場所規範之最新發展趨勢—美國之經驗（上），萬國法律第129期，頁77，2003年。
[256] 關於此點，參見焦興鎧，美國最高法院與工作場所性騷擾之爭議，載同作者，「性騷擾爭議新論」，頁145-148，元照出版公司，2003年2月。
[257] 同前註，頁148-149。
[258] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註85研討會論文，頁16-35。
[259] 同前註，頁14-15。
[260] 同前註，頁35-38，事實上，最主要之原因是來自雇主方面對這類所謂「第二代」就業歧視（包括年齡歧視）之激烈抗拒。
[261] 關於此點，參見Kelly C. Woodford and Thomas J. Woodford, The Duty to Accommodate a Person Who is Perceived as Disabled: Say It Isn’t So, 57 Lab. L. J. 71, 73-79 (2006).
[262] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註240文，頁347-349，有甚詳盡之說明。
[263] 關於此點，參見王玉葉，美國高等教育優惠待遇何去何從—美國最高法院拒絕審理Hopwood v. Texas案之省思，歐美研究第34卷第3期，頁472-474，2004年，有極為精闢之說明。
[264] 關於此點，參見王玉葉，〈從補償性理論到多元化理論：美國高等教育優惠待遇Grutter與Graz之迴響〉，論文發表於前揭註85學術研討會，頁14-17。
[265] 此一指令之全稱為Directive on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, 簡稱為Directive on Data Protection.
[266] 此一公約之全稱為European Convention for the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Data, 簡稱為Data Protection Convention.
[267] 關於此點，參見焦興鎧，歐州法院與就業上性別歧視爭議之解決，中央研究院歐美研究所主辦歐洲人權學術研討會，民國九十三年十一月十三日至十四日召開，頁1-2。
[268] 由於此一問題相當複雜，並非本文可討論殆盡，目前個人已獲得行政院國家科學委員會之補助，正從事一兩年期之國家型專題研究計畫：「基因資訊之公開及保護所引起之法律爭議—美國及歐洲聯盟之經驗」（計畫編號：NSC 95-3112-H-001-002），將會對此一議題作更詳盡之剖析。
[269] 本研究報告此一部分，主要是參考美國雇主從事藥物及酒精檢測之經驗而來，至於更詳盡之規定，參見焦興鎧，前揭註10文，頁174-181。
[270] 同前註，頁175。
[271] 同前註。
[272] 同前註。
[273] 同前註，此外，亦可參見本文前揭（三）（1）及（五）（1）部分之說明。
[274] 同前註，頁176。
[275] 同前註。
[276] 同前註。
[277] 同前註，頁176-177。
[278] 同前註。
[279] 同前註，頁177。
[280] 同前註，頁178。
[281] 同前註。
[282] 同前註，頁178-179。
[283] 同前註，頁179。
[284] 同前註。
[285] 同前註。
[286] 同前註，頁180。
[287] 同前註。
[288] 同前註。
[289] 同前註。
[290] 同前註，頁181。
[291] 同前註。
[292] 同前註，此外，亦可參見焦興鎧，工作場所規範之最新發展—美國之經驗（下），萬國法律第130期，頁105，2003年。
[293] 關於此點，參見前揭註241所列各文，本文此一部分主要是綜合其意見而成。
[294] 關於此點，參見Note, supra note 3, at 425.
[295] 此一模範法典將適用人數降低為四人以上，關於此點，參見id.
[296] Id.
[297] Id. at 425-426.
[298] Id.
[299] Id. at 426.
[300] Id.
[301] Id.
[302] Id.
[303] Id. at 426-427.
[304] Id. at 427.
[305] Id.
[306] Id.
[307] Id.
[308] Id.