軍事審判法第一條第一項規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同」。是現役軍人除戰時之犯罪外，在平時僅於犯陸海空軍刑法或其特別法之罪時，始依軍事審判法接受軍事審判。若係犯非陸海空軍刑法或其特別法之罪者，則應依刑事訴訟法第二條第二項規定，由普通法院按一般刑事訴訟程序加以審判。由此藉以劃分軍事審判及普通審判之範圍，以符合憲法第九條之精神。
又依陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款規定，將現役軍人在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪，納入陸海空軍刑法規範。準此，現役軍人犯竊盜罪，因其犯罪之處所不同而其處斷，致分別由軍事法及普通法院，加以追訴審判。然而同一犯罪型態，卻分別交由不同之法院審判，究否妥適，不無疑問。以下擬自現行陸海空軍刑法第七十六條有關竊盜罪規定之探討，釐清相關問題。
貳、陸海空軍刑法竊盜罪之探討
陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款規定，將現役軍人在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物犯刑法之竊盜罪，除另有規定外，依刑法規定之處罰。此一規定，乃針對現役軍人於特定軍事處所之竊盜犯罪行為，賦予其法律效果之規範，屬刑事法律之範疇。就刑事法律而言，其重要者乃其規範所欲達成之目的為何？亦即刑事政策為何？以及所欲保護之法益為何？以下擬就陸海空軍刑法之刑事政策意義與保護之法益，並針對分析陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款，加以分析：
一、陸海空軍刑法在刑事政策之意義
刑事政策，乃國家防治犯罪維護法律的基本政策，為國家刑事施政的實際行動綱領。刑事政策可謂刑事法之原動力，刑事政策由犯罪學研究所得之因果關係，分析出預防與鎮壓之方策後，以各刑事法為球手段，將其政策付諸實行
一般而言，刑事政策之基本原則有三：即刑罰謙抑主義
因此，陸海空軍刑法保護之法益、法定刑之衡酌，以及非機構化之刑罰方式，均應為其刑事政策探討之重點。而其最重要者，厥為保護法益為何之問題。蓋其牽涉陸海空軍刑法整體規範結構，並決定刑罰之方式及輕重。
二、陸海空軍刑法保護之法益
刑法最重要之任務，在於保護法益不遭非法之破壞。法益亦為構架構成要件、犯罪類型歸納工作，以及解釋、運用構成要件等，所不可或缺之概念。尤其是推移至刑法政策中，作為研討立（修）法之重要依據
再者，從立法論之觀點，刑法立法所涉及者，係應有如何之面貌及刑罰適用範圍之問題，追求之目的在於具體之妥當性。故就陸海空軍刑法保護法益而言，其實質意義應是排除無法益保護必要之部分，以免其範圍過度擴大
法益概念之界定能否具體化、客觀化，直接影響刑事立法，將可決定有無刑罰之必要性。此蛉，法定刑之刑度亦須與法益保持合理的相當關係，應按保護法益之位階，而作合理適當之規範。從而界定「軍事法益」概念、標準及範圍，實乃至為重要之工作
三、陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款條文分析
在初步明瞭陸海空軍刑法的刑事政策意義及保護法益之後，以下即據此，就陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款規定，有關現役軍人在特定軍事處處所犯之竊盜罪，加以分析。
（一）犯罪主體須為現役軍人
依依陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款規定，將現役軍人在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪，依刑法規定處罰。是本罪之犯罪主體須為現役軍人，以行為時行為人須具有此等身分為已足。縱犯罪發覺時，行為人業已不具現役軍人之身分，依陸海空軍刑法第三條規定，仍應構成本罪。
至於「現役軍人」究所何指？依同法第六條規定，係指「謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵」而言。包括依兵役法現職在營服常備軍官役、預備軍官役（參照兵役法第六條第一項）、常備士官役、預備士官役（參照兵役法第六條第二項）及常備士兵役（參照兵役法第十五條、十六條）之軍人。不包括服替代役（參照兵役法第二十五條）、補充兵役（參照兵役法第十七條）及後備軍人。惟後備軍人、補充兵於應召在營期間，以及依法成立之武裝團隊，戰時納入戰鬥序列者，視同現役（參照兵役法第三十八條），故此等軍人於此期間，亦屬現役軍人。
此外，現役軍人若有喪失身分之事由，如軍士官逃亡，經通緝之撤職停役
（二）所犯須為刑法之竊盜罪
亦即行為人所犯須為刑法第三二Ｏ第一項之竊盜罪，意圖為自已或他人不法之所有，而竊取他人之動產。若有刑法第三二一條第一項所列六款情事，則應立加重竊盜罪。至於刑法第三二Ｏ第二項之竊佔罪，是否包括在內，不無疑問。按本罪既規定須於「營區、艦艇或其他軍事處所、建築物」內為之，則竊佔不動產之情形，殊難想像，且條文規定為「竊盜罪」，自不宜擴張解釋，認其包括刑法第三二Ｏ第二項之竊佔罪在內。
（三）犯罪場所之限制
現役軍人須於「營區、艦艇或其他軍事處所、建築物」內犯刑法之竊盜罪，始構成陸海空軍刑法之竊罪。若於非此等處所犯竊盜罪，僅能依一般刑法論罪科刑。
參、現役軍人犯竊盜罪審判權之歸屬
在探討現役軍人犯竊盜罪審判權之前，應先明瞭軍事審判之意義。刑罰法規固為對犯罪制裁最直接、最強力之方法，惟僅有刑罰法規尚無法對違反者遽以處罰，必須經過法院依法定序審判之後，對其加以制裁。因此，實踐對特定人犯罪行為觸犯刑事法律依法訴追、審問、處罰，刑事法院審理裁判刑事案件之司法權，即係刑事審判權。而所謂「軍事審判權」，即係軍事法院所得審理裁判刑事案件之權限。
一、軍事審判權概說
憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，本條除揭櫫保障人民之基本權，限制軍事審判之範圍外，同時亦確立軍事審判權之權源
依軍事審判法第一條第一項規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同」。準此，軍事審判權可作如下之區：
（一）平時審判權
依現役軍人所犯之罪定其審判機關。亦即所犯為陸海空軍刑法或其特別法之罪，則由軍法機關加以審判；若屬陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，則依刑事訴訟法第一條第二項規定，由普通法院審判。
（二）戰時審判權
現役軍人於戰時，不論犯何種罪，均歸軍法機關審判。所謂「戰時」，則指「抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間」，以及「戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間」（參照軍事審判法第七條）。
二、所犯為刑法之竊盜罪
現役軍人所犯之竊盜罪，若非屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之竊盜罪，亦即於「營區、艦艇或其他軍事處所、建築物」外為之，僅應成立刑法之竊盜罪。依軍事審判法第一條第一項規定之反面解釋，應依刑事訴訟法第一條第二項規定，由普通法院審判，按一般刑事訴訟程序處理。軍法機關若受理此等案件，在偵查中，軍事檢察官應依軍事審判法第一三九條第一項第七款規定，為不起訴處分，並依同條第二項規定，應將案件移送於該管法院檢察署；在審判中，軍事法院應依軍事審判法第一六九條第六款規定，為不受理判決，並依同法第一七Ｏ條規定，同時諭知移送於管轄法院檢察署。
三、所犯陸海空軍刑法之竊盜罪
現役軍人若於「營區、艦艇或其他軍事處所、建築物」內，犯刑法之竊盜罪，則應構成陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之竊盜罪，即屬陸海空軍刑法之罪。依軍事審判法第一條第一項規定，應由軍事法院加以審判。普通司法機關若受理此等案件，在偵查中，檢察官應依刑事訴訟法第二五二條第七款規定，為不起訴分；在審判中，法院應依刑事訴訟法第三Ｏ三條第六款規定，諭知不受理判決。
四、特殊犯罪型態之審判權
以上之分析，係以單一行為人，犯單一犯罪行為（竊盜罪）之型態，判斷其審判權之歸屬。惟犯罪之主體及行為，有時並非單一，此時審判權應如何劃分，殊成疑問。以下即就犯罪之型態，分述如後：
（一）教唆犯
刑法第二十九條第二項規定：「教唆犯依其所教唆之罪處罰之」，現役軍人若教唆他人，於「營區、艦艇或其他軍事處所、建築物」外犯刑法之竊盜罪，不論被教唆人是否具現役軍人身分，均僅成立刑法之竊盜罪，依軍事審判法第一條第一項規定之反面解釋，應依刑事訴訟法第一條第二項規定，由普通法院審判，按一般刑事訴訟程序處理。或被教唆人具現役軍人身分，於「營區、艦艇或其他軍事處所、建築物」內犯刑法之竊盜罪，構成陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之竊盜罪。依軍事審判法第一條第一項規定，應由軍事法院加以審判。此二種情形，均無疑問。
茲有問題者，乃現役軍人教唆非現役軍人，於「營區、艦艇或其他軍事處所、建築物」內犯刑法之竊盜罪，此時被教唆人成立刑法上之竊盜罪，固無疑問。惟教唆人則應否成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之竊盜罪？此時應就教唆人對特定行為加以觀察，而非以被教唆人對特定行為加以觀察。如就教唆人而言，足以構成犯罪，雖被教唆人而論，不構成犯罪，則仍應認為教唆人有唆使他人，犯特定罪之教唆內涵
（二）牽連犯
現役軍人犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之竊盜罪，若其方法或結果之行為犯他罪名者，成立牽連犯。此時如他罪係陸海空軍刑法或其特別法之罪，則依軍事審判法第一條第一項規定，均由軍事法院審判。然而如非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪時，則如何定其審判權？依軍事審判法第三十四條規定：「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之」。因此，不論相牽連之罪究否屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，全部由軍事法院審判。
（三）連續犯
行為人若基於竊盜之概括犯意，連續為數竊盜行為，其間或具現役軍人身分，或無現役軍人之身分，此時如何定其審判權？例如某甲基於概括之犯意，於入伍前竊盜一次，入伍後分別在營區內、外各竊盜一次。第一次竊盜犯行係犯刑法第三二Ｏ條第一項之罪，當時並不具現役軍人身分，依軍事審判法第一條第一項規定之反面解釋，應依刑事訴訟法第一條第二項規定，故審判權應歸普通法院。第二次在營區內竊盜，乃成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之竊盜罪，依軍事審判法第一條第一項規定，應由軍事法院加以審判。第三次竊盜係於營區外所為，係犯刑法第三二Ｏ條第一項之罪，應由普通法院審判。
惟某甲係以概括犯意而連續竊盜，成立連續犯，為裁判上一罪，依軍事審判法第三十四條規定：「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之」。因此，某甲所犯三次竊盜，均由軍事法院審判
肆、結語
刑罰最重要之目的，在於保護法益不遭非法之破壞，並踐覆所欲達成的刑事政策目標。法益不僅構架構成要件、歸納犯罪類型，並影響構成要件的解釋及運用。因此，在刑法條文的結構上，應力求與所保護法益一致，並有助於規範目的的達成。
就現行陸海空軍刑法立法之目的而言，其在於保護屬國家法益之軍事法益，達成嚴肅軍紀之目標。因此，與軍事法益無關之犯罪行為，本質上即不應劃入陸海空軍刑法規範之列，使規範之範圍過於擴大，造成法制上的扞格，影響刑事政策目的之達成。就此而言，竊盜罪規範之目的，係以保護個人財產法益為主，從刑事政策及刑罰之目的而言，本質上實不宜於陸海空軍刑法加以規範。
縱行為人所犯之竊盜罪，係於營區或其他軍事處所為之，亦無解其屬侵害個人法益犯罪之罪質，故其應於刑法中加以規範，方為妥適。實不宜因行為人身分之不同，而異其規範。因此，現行陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款規定，將現役軍人所犯竊盜罪，依其犯罪處所不同，而異其法律規範。使得罪質相同之行為，竟因犯罪處所不同，造成所保護之法益，亦有不同之解釋，並進而形成審判權歸屬的歧異。如此扭曲的法制設計，不僅使國家刑罰權無法適正的行使，亦將無法達成刑事政策及刑罰之目的。
因此，為體現整體刑事法律應有之面貌，使國家刑罰權得以適正行使，從而達成刑事政策所欲達成之目的。現行陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款規定有關竊盜罪之規定，似應予以刪除，使之回歸普通刑法規範，進而將其審判權統一由普通法院為之。蓋竊盜罪本質為保護個人法益之犯罪，並不會因犯罪處所不同，而「質變」為保護國家法益。若為防止現役軍人竊取國家軍事機密，其他有關保護軍機之處罰規定，即可達其目的，將營區等軍事處所內所犯之竊盜罪，列入軍刑法之規範，則顯多餘。
此外，為解決現行現行陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款有關竊盜罪之規定，所造成審判權割裂之情形，有主張將現行規定改為「竊盜罪章」，以求審判權統一。然而此種見解，僅刑事程序迅速劃一，而將本質屬保護個人財產法益之竊盜罪，僅因行為人之身分，即強行扭曲為保護軍事法益，自刑事政策之角度及刑罰之目的觀之，其不當之處，至為明確。因此，求徹底解決現行實體規範及審判權歧異之現象，惟有刪除現行陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款有關竊盜罪之規定，始為正道。