行政處罰是行政罰最重要的一環，台灣最早在四十年代俞叔平教授早已出版「行政法典芻議」一書，評介奧國五大行政法典，並為台灣試擬一部法典；之後在一九七五年張劍寒教授進行行政制裁制度之研究，並完成「行政罰法草案」；一九七九年廖義男教授等也受託從事相關研究，完成「行政秩序罰法。但總括來說，雖有上述結果，但都因意見紛歧未能完成立法，也因此在適用行政罰的方面，台灣行政罰立法與理論發展方面，便顯得十分緩慢，例如是否適用刑法總則的規定，如：一事宜否兩罰，以及是否要有可責性等問題，台灣本來主張行政罰與刑法的「本質不同」論，直到一九九一年公佈了釋字275號解釋才樹立「過失處罰」原則，且到了二○○○年公佈的釋字495號解釋後才又引進「推定故意」原則。此外，對於行政罰處罰的時效上，目前也無任何規定可以援用，所以明顯的整個台灣行政罰制度仍是十分落後。
相形之下，中國大陸在一九九六年三月十七日已公佈〈行政處罰法〉，這部法律明顯地已參酌了世界其他國家相同的立法例若干規定，其中有不少地方的立法較為進步，也能落實依法行政的理念，顯示出中國大陸行政法學已有長足的進展，頗值得台灣行政罰制度未來立法時做為借鏡。本文即以此宏觀比較的角度，來探討中國大陸的行政罰制度。
貳、行政罰之立法
行政罰是屬於行政的制裁行為，依據〈中華人民共和國行政處罰法〉（1996.03.17）第3條的規定，是行政機關對於公民、法人及其他機關違反行政管理秩序時，所給予的制裁行為，以達成行政目的。行政罰是行政權力表達國家意志最明顯，也是最具有「公權力」性質的具體行政行為。
行政罰是具體行政行為的一種，也是屬於對公民不利的行政行為。在有制定行政程序法的國家，例如：德國、日本等，行政罰視為標準的具體行政行為，完全適用行政程序法的規定，無須再行制定一部專門的行政罰法
行政機關為了規範行政秩序可以課與公民、法人及其他組織團體一定的行政義務。這是由法律所授權行政機關的執行權力，對違反義務者，可加以處罰。但行政權要管理的事項極多，不同的行政秩序要有不同的管理方式，也要有不同的制裁、處罰手段，這種「處罰多樣性」，包括處罰的程序、認定的標準，都可以由立法者依據客觀需要來規定。如此一來，不同的行政法律就可創建一套不同的行政法體系，組織龐大的行政權及數量眾多的行政法律所構築的國家行政罰制度，當然不免會呈現五花八門的現象。同時，以法律制定時間的先後、立法者法治理念的正確與否，都會影響行政罰制度的實施，也會造成行政濫權的可能性。
為了統一行政罰的法秩序，也為了將更符合法治國家的許多原則，能夠導入國家的行政罰行為之中，制定一部專門的行政罰法，作為各個行政機關行使行政罰的程序準據法，便有積極的時代意義。
1.奧地利的立法例
最早實施此制度者是奧地利一九二五年八月十四日所公布，次年一月一日正式實施的〈行政程序法典〉，在這個有四個構成法的法典中，第二個法律便是〈行政罰法〉。奧地利的〈行政罰法〉不僅僅是行政罰的程序法，依一九九一年修正後的條文，包括兩章：「總則章」（第1至第22條），這包括了實體的部分，即行政罰的基本原則（行政法的總則）；及「程序章」（第23至第52條b）。奧地利專門的〈行政罰法〉，處罰方法包括自由罰（第12條1款：至少十二個小時以上，兩週以下，但必要時得延到六週）、財產罰（第13條：7歐元以上；第12條2款：在替代自由刑的財產罰可至2,180歐元）、沒收等。
依行政法學的理論，如果行政處罰使用刑罰所規定的處罰方式（罰金除外），即可稱為「行政刑法」。奧地利的〈行政罰法〉（Verwaltungsstrafe）使用「刑罰」（Strafe）一詞，奧國的行政罰可以稱為「行政刑罰」，使用了類似刑罰的手段，只不過刑度都大幅度減低，所以屬於「輕度」犯罪的處罰法。因此，刑法總則的原則幾乎全部適用在行政罰之上[2]。
奧地利這種區分較嚴重的違犯法律行為，由法院依據刑事法律處以刑罰；較輕微的違法（包括違反法律及其他行政法規）行為，則由行政機關，例如鄉、鎮政府或地方警察官署（第26條）處以較輕的行政罰。至於哪些行為屬於可罰行為，行政機關並無決定權限，全由法律決定之。因此，國家建立「處罰雙軌制」，且將行政罰納入刑罰的原理原則，也可以制止行政濫權，並可以統一國家的刑罰權力。
2.德國的立法例
受到奧地利法制的影響德國在一九六八年制定了〈秩序違反法〉（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten）作為所有行政機關處罰違反行政秩序的程序法。德國聯邦除了有一個統一的〈聯邦行政程序法〉，各邦也可以制定執行各邦的行政程序法來執行邦的行政法律。聯邦與各邦行政法律可以規定各種行政義務，行政機關可對違反者將以處罰。但是，處罰的方式及內容，除非法律另有規定外，一律依〈秩序違反法〉處罰之。同時針對刑罰與行政罰應有本質上的不同，前者應專由法院行使，因此，德國〈秩序違反法〉僅有一種處罰方式—即財產罰，且額度由5歐元（約合人民幣40元）至1000歐元（第17條1款）。因此，沒有類似奧地利〈行政罰法〉有使用拘束人身自由的拘留罰。而其他適用秩序罰的原則也和刑法總則大同小異。
德國〈秩序違反法〉不將對於違反行政義務所採取的其他實質上的不利處分，例如：扣留或吊銷執照、停止營業、警告及限期改善等，納入〈本法〉，主要目的是將行政處罰的制度簡單化。至於這些其他的不利處分，如：扣留執照等，則則由各種行政法律視情況規定（目的性考量），再由行政機關依行政程序法，以具體行政行為的方式來執行之。否則若〈秩序違反法〉一概規定行政機關行使各種行政處罰的方式，一者可能不適合各種專門的行政事務，二來行政機關的權限未免過大，其次與行政程序法也會產生衝突。就行政法的體系而言，德國的制度，雖參考了早其半個世紀的奧地利法例，理論與體系上較為嚴整。
3.瑞士的〈行政處罰法〉
瑞士在一九七四年公佈、一九七五年開始實施的〈行政處罰法〉（2001.12.28修正），名稱和奧地利相似，因此，也是行政刑罰式的立法。瑞士〈行政處罰法〉的體系頗為龐大，共有一○七個條文之多，主要內容在處罰其他行政法律內已有規定的輕度犯罪及違法秩序之行為。因此，行政機關為偵查輕度犯罪，可以採行搜索、逮捕、扣押等一般犯罪的強制措施，並由法院行使處罰權；至於其他法定的違反秩序，則由行政機關行使罰款權。所以瑞士立法例部分與奧地利相似，但在秩序處罰方式上則與德國相彷。由於瑞士的行政刑罰大體上歸向輕犯罪處罰，因此，該法第2條明白地規定瑞士〈刑法〉的規定，本法或其他行政法律別有規定外，都準用之。
4.中國的〈行政處罰法〉
〈中華人民共和國行政處罰法〉，以下簡稱〈〈本法〉〉，在立法體例方面，〈〈本法〉〉也不似「輕犯罪法」的處罰法，也不像專對違反治安秩序的〈中華人民共和國治安處罰條例〉（1957.10.22；1986.09.05）[3]，而是比較偏向奧地利的立法模式，這可以由〈本法〉第8條規定，行政罰的種類可包括：行政拘留的自由罰、財產罰、其他財產罰，如沒收及其他不利處分，例如暫扣許可證、停產停業等規定中得以看出。但是〈本法〉並不創設行政機關當然可以依〈本法〉行使處罰權的法律依據，而是需要援引已有行政罰規定的法律，或是行政法規，故〈本法〉是作為行政機關行使行政罰的程序法，必須以其他實體法的存在為實施要件。不過，〈本法〉亦非純粹的程序法，還有許多實體的規定，例如：第一章「總則」及第七章「法律責任」。所以〈本法〉明顯的是與奧地利的〈行政罰法〉極為類似。
參、行政罰的概念
行政罰是違反行政義務，而由行政機關予以處罰，來達到行政目的。因此構成行政罰的要件，可分下列數點析論之：
1.須違反行政上義務：行政罰是處罰公民違反行政上義務之行政行為。而所謂行政義務，是指法律所課予的行政上義務而言。行政義務必須依法律所創設，從而行政處罰也必須由法律規定。〈本法〉第9條1款即是規定「行政罰法定原則」。第2款且規定：限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。是為所謂的「自由罰專屬法定原則」，這是配合〈本法〉第10條的行政罰法律的授權規定，及第11條以下有關行政規章及地方政府的訂定處罰權限。
2.須對於人民過去違反行政義務之制裁：行政罰屬於廣義的行政制裁。廣義的行政制裁包括對行政處分，以及針對督促未來履行行政義務的行政執行罰（詳見下節）；以及針對人民過去違反義務的行政秩序罰兩種
3.須針對公民、法人或其他組織而給予的處罰：這是以行政罰的對象而論，是針對行政主體的相對人，所以行政罰所維護的行政法益是屬於基於國家一般統治權、也是根據行政公權力所執行的「外在的行政管理秩序」，而不是維護所謂的「內在的行政管理秩序」。這種內在的行政秩序是指國家行政機關為了達到法定任務，可以構建一個內在的組織與管理秩序，來拘束機關所轄的所有工作人員，這是以往特別權力關係理論所以特別著重的範圍。屬於維繫這個領域內的秩序，可以採取的處罰措施，例如：行政機關或檢察機關對於工作人員的紀律措施，是屬於行政處分，而非行政罰。
4.行使處罰權的機關是行政機關：行政罰的處罰主體，原則上必須是掌握行政權的機關，方可行使處罰權。法律雖可規定行使處罰權的機關（本法第15條）但最主要的處罰機關為國務院及以下各級行政機關（本法第16條）及經法律及法規授權的管理公共事務的組織及受委託的組織（本法第17條、第18條）。至於非行政機關行使的處罰權，可能性質上屬於行政罰，但〈本法〉並沒有加以準用的規定
肆、行政罰的種類
（一）種類的定型化
行政罰既然是對違反行政管理秩序行為的處罰，同時也是對於違反法定義務的公權力制裁行為，依〈憲法〉保障人民人身自由（第37條）以及財產權（第13條）的意旨，行政罰必須在法律許可的範圍內才可實施。因此，行政罰的種類以及構成處罰的要件，都必須有法律的依據方可，是為行政罰的「法律保留原則」（Vorbehalt des Gesetzes）。〈本法〉第9條1款即規定法律可設定各種行政處罰。這個條款有雙重意義：第一，「行政罰種類彈性原則」：這是指立法者可以根據不同的規範對象，為了不同的行政秩序，能決定各種有效的行政處罰方式。是立法者對於行政罰的種類擁有「形成自由」（Gestaltungsfreiheit）。也顯示出行政罰有種類的彈性。第二，行政罰的「定型化」。這是指除非法律有特別規定的行政罰種類外，否則僅能依據〈本法〉第8條所定的各種行政處罰。易言之，國家行政機關不能逸脫〈本法〉第8條所規定的行政罰種類。基於此行政罰「定型化」的原則，應澄清〈本法〉第8條有關行政罰的種類規定。
〈本法〉第8條在第1至第6款規定了六種的行政罰，但卻在第7款另外規定尚有「法律、行政法規定的其他處罰」。法律可另外規定其他處罰種類，並無疑問外，第7款是否意味行政法規可以另行制定同條第1至6款以外的行政處罰？答案應為否定。否則若許可行政法規自行決定創設不同種類的行政處罰，〈本法〉第8條即形同虛設。基於同一法理，〈本法〉第10條1款規定：行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰；以及第11條1款規定：地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。都是應該解釋為只能使用〈本法〉第8條六種行政罰中的部分行政罰。
（二）各種行政罰的種類
〈本法〉第8條許可的行政處罰共有六種，但依其處罰的客體，可綜合為自由罰、財產罰、行為罰，以及榮譽罰等四種。現討論如下：
1.自由罰：
這是指行政機關限制與剝奪公民人身自由的處罰，〈本法〉第8條六種行政罰中，僅有行政拘留屬於剝奪或限制人身自由的處罰。
〈憲法〉第37條第1款明文保障公民享有人身自由權；第2款保障公民不受非法逮捕；第3款保障禁止非法拘禁、剝奪與限制人身自由及搜查身體。這種公民的人身自由。因此，人身自由權代表憲法承認公民可以擁有行動自由，及身體不受非法侵犯的權利。對前者人身自由的限制與剝奪最明顯的例子是予以拘留、拘禁；後者包括了限制身體的自由，例如加以搜索、束縛以及強制為一定的行為（強制勞動）
行政拘留既然是由行政機關所執行的拘束人身自由的處罰，其過程包括了逮捕與拘禁於特定場所兩階段。前者依〈憲法〉第37條第2款應由人民檢察院或法院的批准或決定，且由公安機關執行。因此，行政拘留的案件大多限於治安或是類似治安的重大違反管理秩序之行為。例如依據〈治安管理處罰條例〉、〈公民出入境管理條例〉，且由縣級以上的公安機關方有處罰的權限。行政拘留的期間為一日以上，十五日以下，且必須由法律明白規定。
行政拘留既然是行政罰中「自由罰」的一種。而限制人身自由最重要的便是拘留的限制行動自由之措施，其他的限制措施例如，搜索身體，侵害的嚴重性反而較輕，故行政拘留應視為所有行政罰中強制性最大，且罰度最高的一種處罰，也應作為行政機關處罰的「最後手段」（ultra ratio），非在使用其他種類的處罰都無法達到維持行政管理的目的時，否則不可隨便使用[7]。甚至，其他法律雖可以決定採取哪種限制人身自由的方式作為行政罰，但是最嚴重的情形也不能逾越行政拘留的範圍。
2.財產罰：
這是使用對違反行政義務者的財產及利益作為處罰標的的制裁。這種情形分為兩種：罰款（第8條2款）及沒收（第8條3款）。
(1)罰款
罰款是最典型、也是各國行政罰所採用的手段。罰款與罰金都是對於財產的處罰，只不過後者是屬於刑罰的附加刑（刑法第34條1款）。與奧地利〈行政罰法〉和德國〈秩序違反法〉有規定罰款的下限與上限不同，〈本法〉未做此規定。除了法律可規定外，〈本法〉且授權由國務院或各級人大常委會來決定罰款的限額（第12條2款、13條2款）。由於罰款與罰金都是對人民財產權利的限制與剝奪，應該極為慎重。對〈刑法〉的附加刑罰金而言，是由法院到判決時決定，且必須依據法律故較罰款來得慎重，而罰款可由法律以外的各種法規來設定，且額度可由不同行政機關（國務院）或立法機關（各地方人大）決定，因此，罰款的制度極不統一。因此，針對行政罰本是針對惡性不大得違規行為、且罰款是目前使用最多的行政罰，為使全國罰款制度有一個明白的軌道可循，〈本法〉可以明白規定罰款的額度，作為罰款的準據法。當然其他法律可以另外針對特殊的違反行政管理秩序的，設定不同的罰款額度。
(2)沒收：
這是對違法所得與非法財物收為公有。這與刑法附加刑的沒收財產（〈刑法〉第34條3款）並無不同，都是以非法獲得的財產為對象，以防止違法人的不當所有[8]。按〈憲法〉第13條1款雖然保障人民的財產權利，但卻只限於合法的財產權。因此，人民的財產，由單純、實質的財產利益，轉變為受到國家憲法與法律所保障的財產權，完全繫於有無「合法」之上。因此行政罰對於沒收的對象，僅限於實質上由不法方式獲得的財產，並且僅限於沒收時仍存在的財產為限。倘若不法所得的財產已經滅失、不存在時，即不能夠以其他等值的財產來抵充之。因為沒收不同於罰款，具有懲罰的意義[9]，沒收只是回復被處罰人「不法所有」前的財產狀態而已；而且沒收也不同於追繳，〈本法〉也沒有對沒收物已滅失的予以追繳等值財產的規定。
3.行為罰：
這是限制或剝奪違反行政義務者的權利、資格或其他能力，故也可以稱為是「能力罰」。這是專就處罰的手段，也就是針對處罰標的而言，並不是以違反行政義務的方法，例如：以何種行為，來作的區分
〈本法〉對於行為罰的規定計有責令停產停業、以及暫扣或者吊銷許可證與執照。都是對於公民、法人及其他團體執行職業、推行業務及其他行為自由的權利。
因此，行為罰是一個標準的不利具體行政行為，是以行政機關單方面減損公民權利的措施，也是一種「形成權」，具有單純的消極性。相反的，如果行為罰是具有積極性時，可以責令被處罰者為其他行為，例如：恢復原狀、清除違法狀態……，這種積極的行為，依〈本法〉第23條之規定，雖可以成為行政機關實施行政罰時，一併責令的具體行政行為，但並非可已獨立的存在，而是附隨其他的行政罰，所以其性質是屬於行政強制的範疇，屬於強制罰，不再是行政罰的內容[11]。
4.榮譽罰：
這是對違反義務者的名譽加以侵犯，作為處罰的方式。榮譽是公民的第二生命，國家應該尊重公民人性尊嚴，以及其人格權，此為〈憲法〉第38條所明定。因此任何減損公民或其他法人、組織團體的榮譽，便是侵犯了〈憲法〉所保障的人格權。
行政機關的處罰行為，容易影響了被處罰人的榮譽。例如：行政拘留便可影響被拘留者的名譽。其他吊銷執照、或是營業許可亦同，但這種榮譽的影響，是屬於合法處罰的伴隨效果，不是一種獨立的榮譽罰，因此，沒有合法與不合法的問題。
本法對於榮譽罰只有警告一種，也是要求被處罰人覺悟、喚起其榮譽心的一種最和緩的手段。按〈本法〉第5條規定：「實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。」，因此，警告便是激起違反行政規定者自覺守法的主要方式。同時，基於比例原則，行政權應盡可能地給予輕度的處罰，故任何行政罰的科處，應該先考慮由給與警告著手，以符合法治國家的原則。
其次對於警告的方式，〈本法〉並未明定，可由行政機關以適當的方式為之。由於警告以喚起被處罰者的自覺為主，，是其內心產生歉疚，而非利用外在壓力促使其以後不再違反法規，故應維護其榮譽感及自尊心，尤其是中國人最注重面子，警告即應以針對個人而發的口頭或是書面方式頒予之。應該避免採取公開與大庭廣眾可熟知的公告或通告方式。〈本法〉應該加以修正，將此一原則納入為宜。
伍、行政罰之基本原則
（一）行政罰的本質—行政罰與刑罰的性質「同異論」爭議
行政罰既然是處罰人民義務違反之處罰，〈本法〉雖然已經對於適用行政罰的原則，已有相當具體的規定。不過，行政罰應否比照刑罰的原理，特別是能援用刑法總則之規定？涉及行政罰與刑罰在本質上之認知，以及行政罰的特性問題，行政法學上對此有熱烈的討論。學說上有「異質論」與「同質論」的兩大學派，各自可影響立法的方向：
1.「異質論」的主張—所謂「行政犯」的理論
傳統的行政法學，源於法國一八一○年的刑法，對於刑罰採取三分法：重罪、輕罪及違警罪。前兩者由法院處罰，違警罪由警察機關處罰。因此，警察機關可以對於違反行政義務者，予以輕度的處罰。爾後不僅警察機關，其他行政機關也可以依法對於違反行政義務者，加以處罰的權限。
此派理論對違反行政義務者，稱之為「行政犯」(Verwaltungsdelikt)。行政犯與刑事犯有所謂的「質的差異說」。依這種見解，刑事犯固是違反國家的刑事法律，但是在依國民及社會一般的觀念，例如殺人、放火、恆有道德的可非難性存在。處罰之可符合社會道德律，刑事犯即可屬於「自然犯」（mela in se）。是源於人類的「自然」正義觀，這種行為都應該予以譴責與制裁，其「惡性」是存乎人心，不待國家實證法律宣示其「不法性」，所以類似自然法一樣，有其「自然」的可譴責性。
行政犯則不然。行政犯乃是純粹國家行政法律的產物，為了行政目的所給予的制裁，本身並無倫理性及道德性之可非難性存在。處罰違反者，只是行政目的之需要，但非社會道德律之否定也，例如對不遵守交通秩序、違反戶籍申報義務而致之處罰，皆是例子。故行政犯亦可稱為「法定犯」（mela prohibita）[12]。
第一，明顯的是簡化了行政法益的多樣性。在不少的行政法律內，同時負有維護人民及社會道德價值的任務。例如制裁違反交通秩序者或妨害風俗之行為的法律規定，也是道德及倫理的非難。所以用行政法律與道德的的二分法，明顯不當；
第二，對於一個行政目的的違背及一個社會不法行為，用何種法律以及採何種處罰方式（如一般刑罰或行政罰），可由立法者決定，不能專以立法之結果，作為評定被制裁之行為有無道德非難性。
第三，社會的道德非難性並非一成不變。國家新制定之法律，尤其是行政法律，應亦有形成社會道德觀念與內容的功能。社會變動越快，社會的道德由國家實證法律來補充的情形也越來越多。法治國家的任何不法行為，不論是一般法律不法，或是行政法律上之不法，都是不值得法律保障的違法行為，也應受到道德及倫理之否認。故古典的、傳統的以道德非難區分行政犯與刑事犯，進而否認行政犯之可援用刑法總則之規定，已經和時代脫節。
2.「同質論」的學說
行政罰既然也是對人民之處罰，就涉及人民權利之限制，如罰款之於財產權；吊銷營業許可之於工作權、營業權、生存權及財產權；拘留之於人身自由權；所有行政罰之於人民之名譽權、人格權等。故在適用上，非慎重不可。
因此在行政法學上例如德國法學，遂有新的理論出現。新理論有二個特點：
第一，將行政罰之種類縮小。傳統的行政罰種類甚多，及於一切有懲罰、制裁作用之行政措施，此範圍太廣。首先應將拘留等涉及人身自由的措施，排除在行政罰的種類之外，以保障人身自由。德國一九六八年公布的〈秩序違反法〉即是一例。
第二，對於行政罰的種類單純化，將行政的實質制裁權力分成兩種，一種是以具體行政行為（例如營業執照）為對象，處以吊銷或暫停營業，屬於一般不利的具體行政行為。國家可以制定行政程序法，將這種具體行政行為統一規定，所以這種行政制裁違法公民的行為，其特殊性已經降低。另一種行政的制裁，只針對人民財產權利的制裁，不涉及資格或能力的限制。這種只限於罰款的財產罰，且是「輕額」的處罰，可使行政罰的本質單純化。
因此，行政罰應有統一之法典，作為行政權行使的標準。同時，也將已經理論體系比較完整、保障人權較為充分，以及實際操作歷史較久的刑法基本原理，例如對法規競合、責任問題、從新從輕、時效等原則，納入此法典之內。德國〈秩序違反法〉，便是一例。〈本法〉的立法精神也是相同的。
（二）行政罰適用的基本原則
〈本法〉是行政罰的基準法，負責統一國家行政機關行使行政處罰權力程序，也有排除行政濫權的重大意義。雖然，其他法律能以特別法的地位，來對行政罰的種類、適用的原則，以及程序為不同的規定，但終究是例外的規定。同時，〈本法〉的基本原則，彷彿刑法的總則規定，特別刑法只是屬於與刑法不同的「分則」性質，因此，特別刑法也應適用刑法總則的基本原則。〈本法〉與特別行政罰法的關係上，也有同樣的原則
〈本法〉所規定的行政罰基本原則，有下列幾款：1.法定原則；2. 比例原則：3.公開公正原則；4.一事不二罰；5.從新從輕；6.時效；7.有責性等，分別討論如下。
1.法定原則：
行政罰的法定原則，是指受到行政罰的行為，必須是由法律規定的可罰行為，易言之，行政機關行使處罰權，也必須要有法律的依據。是為行政罰的「法定原則」，這也和刑法的「罪刑法定主義」（〈刑法〉第3條）的內容完全一致[14]。依〈憲法〉保障人民財產權與其他基本自由的精神，家只有依法律才能限制及剝奪之。行政罰既然是對人身自由、財產、營業及榮譽權的侵害，自然應有法律的明確規定，行政機關方能據以處罰。因此，如同號稱刑法「帝王條款」的「罪刑法定主義」，此「法定原則」的「法」，應當採取狹義的解釋，僅限於法律而言
〈本法〉第9條1款規定，法律可以設定各種行政罰，同條第2款且規定，人身自由罰只能由法律規定。顯示唯有法律才能授與行政處罰權。但是〈本法〉第3條卻規定：「公民、法人或者其他組織違法行政管理等秩序行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，並由行政機關依照本法規定的程式實施。」，顯然〈本法〉若規定「法律、法規或者規章」可給予處罰權時，亦符合本條文之規定。而〈本法〉卻有許多條文（第10條以下），許可行政法規、地方性法規及規章，為某種程度的行政處罰。所以，中國行政法學界對於行政罰的「法定原則」，解釋上對「法」是採取廣義的解釋，理由在此[16]。
綜合〈本法〉對於行政罰的設定，可以分成下列幾種方法：
(1)法律：除了限制人身的行政罰專屬由法律設定外，〈本法〉第9條1款規定，法律可以設立各種行政處罰。本款除了作為第8條行政罰種類的例外規定外，並沒有明白規定行政罰「唯有」透過法律才能制定，以樹立「行政罰法律設定原則」，因此第9條1款只是重複了第8條7款（法律、行政法規規定的其他行政處罰）之規定，喪失了為中國行政罰體系建立一個全新的「行政罰法律設定原則」的機會。
(2)行政法規：〈本法〉第10條1款規定，可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。易言之，似乎無須法律規定，行政法規也可以制定限制人身自由以外的各種行政罰
(3)地方性法規：可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的處罰。由比照第8條的行政罰種類規定，只有警告、罰款、沒收、責令停產停業及暫扣或吊銷許可證等五種處罰方式。
(4)規章：這是由國務院部、委員會及省自治區等人民政府制定的規章。〈本法〉只規定只能作執行性的細部規定外（第12條1款、13條1款）唯有在上位的法規（法律、行政法規）尚未制定時，才許可給予能設定警告或一定數額以下的罰款（第12條2款、13條2款）。並且罰款數額由國務院部、委員會及省自治區等人民代表大會決定之[18]，這是一種權宜性的規定，讓國家尚未立法處罰時，可由地方的立法機關規定較低程度的處罰規定。
由上可知，〈本法〉採取概括授權的方式，讓法律、行政法規、地方性法規及規章都可設立行政罰，這種授權過於浮濫，造成幾乎所有的行政處罰都可以輕易的獲得了法規的依據，而非仔細的，且事前由立法者預估的法律授權。為了矯正這種「稀釋」了行政罰必須要有法律依據的法定原則，也使行政罰之秩序可獲得法治國家原則的保障，〈本法〉日後修法時應當加以調整
行政罰法定原則應該將行政罰法源具有法律的位階方可。但為使地方也能有效的利用行政罰來規範行政秩序，可由〈本法〉來授權省級的立法機關以地方自治規章方式訂定除限制人身自由以外的行政罰，且數額應該明白確定一個上限，俾使全國地方有一個統一的行政罰架構。所以〈本法〉應區分立法機關與行政機關，唯有省級以上的立法機關，才能擁有行政罰設定權。行政機關，例如國務院、地方人民政府，不得擁有行政罰的設定權，只能在立法機關設定了行政罰後，才在執行層面上訂定細部的規定
2.比例原則：
〈本法〉第4條2款規定：設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違反行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。所以行政罰的實施必須要考慮違法行為對於行政管理秩序不利的影響，也便是考量處罰違規者，使其權利受到的不利，以及其所破壞的管理秩序，兩者是否有正比的關係。這也是執法公平的表現。這種行政罰的衡量原則正是符合比例原則，尤其是均衡原則的實踐。
3. 公開公正原則：
〈本法〉第4條1款規定行政處罰遵循公開、公正的原則。依本款規定，可分成1公開原則與2公正原則。
(1)公開原則：〈本法〉第4條3款規定，對違法行為給予行政處罰的規定必須公佈；未經公佈的不得作為行政處罰的依據。這是指行政罰的設定或規定，都必須經過公告的程序，方可視為行政罰的法源依據。本來基於法治國家的法律安定性原則（Rechtssicherheitsprinzip），每個任何作為公權力法源的法規範，都必須經過公告的程序，才能產生拘束力，這是形成「法明確性」（Rechtsklarheit）的前提。因此，行政罰的法規都應該經過公佈的程序。否則不能產生法規範的拘束力。所以法治國家沒有所謂的「秘密法規」。
另外在〈本法〉通過後四年，國家又制定〈立法法〉。依據〈立法法〉的相關規定，任何可以作為設定及規定行政罰的法源，例如行政法規（第61、62條）地方性法規、自治條例及單行條例（第69條、70條）、部門及地方政府規章（第76條、77條）都必須經過公佈及刊登在報紙上的程序，所以〈本法〉第4條3款的公開原則，已屬過慮。
另外，公開原則除「法源依據」公開外，是否也包括「處罰公開」？此又分為處罰程序的公開與執行公開兩部分。這也和刑事處罰的公開相類似。
如同刑罰的審理應該公開進行，行政罰的處罰程序也應該公開，因此，〈本法〉第31條規定行政機關在做出行政處罰之前，應當告知當事人做出行政處罰決定的事實、理由及依據，並應告知當事人影響的權利。這個行政機關的「告知」義務，主要在避免行政機關單方面的「黑箱作業」，同時，也要接續〈本法〉第32條1款所規定的當事人的陳述與申辯權。也是強調行政機關的「兼聽」原則。由於〈本法〉第41條將行政機關沒有遵守此兩條規定所做出的行政處罰，視為「不成立」，因此，此兩個條文是具有強制力的強行規定，而非訓示規定。對於建立行政處罰的公開與公正，有極大的助益。
至於行政罰的執行，是否也應該公開進行之？以刑罰的執行多半不必以公開為必要
(2)公正原則：行政罰必須遵守公正的原則。〈本法〉第4條2款規定的比例原則（均衡原則），便是公平原則的體現。同時〈本法〉第30條的有關查明事實的義務；第32條1款所規定的當事人的陳述與申辯權，強調行政機關的「兼聽」原則，當然也有要求行政機關放棄本位主義的義務，另外，〈本法〉第36條規定行政機關應該全面、客觀、公正的調查，以及收集證據；及第37條3款的迴避規定，都是貫徹公正原則的規定。
4.一事不二罰之原則：
〈本法〉第24條規定，對當事人的同一違法行為，不能給予兩次以上罰款的行政處罰。是為「一事不二罰」原則(ne bis in idem)。本原則是限制國家刑罰權最重要的原則，起源於美國〈憲法〉增修條文第5條的「雙重處罰禁止」，後來被德國〈基本法〉（第103條3款）與日本〈憲法〉（第39條）所繼受。在這些國家適用此原則，主要是在刑法領域，而後才逐漸發展到行政罰的領域。
這是〈本法〉第24條引進了一事不二罰的原則，但是這個概念仍須作以下的探討：
(1)同一事件的定義：同一事件是指行政機關在作出行政處罰前，所發現、考量以及已發生的事實。也就是該待處罰的「事實全部過程」，其中，固然有行政機關已經查明發現，也有可能處罰事後才發現部分事實，都不妨害該事件具有「同一性」
(2)罰款不二罰的原則：所謂一事不二罰是指同一個違法事件，不能遭到兩次以上的處罰。因此，這是以被處罰者遭到處罰的次數而言，不涉及是否一次處罰是針對法人整體，另一次處罰是針對負有連帶責任的自然人
在行政罰的領域，也是表示同一個違反行政秩序行為不能遭到兩次的行政處罰。但〈本法〉第24條只明定不能給予兩次以上「罰款」的行政處罰。顯示禁止兩罰的規定僅限於罰款而已。所以對於同一違反行政秩序行為，除了同時給予罰款，也併罰他種處罰，例如：責令停產、暫扣許可證，便不違反此規定[25]。同時，也許可時間有先後的兩度處罰。因此，可知〈本法〉第24條只是援引「罰款不二罰」原則。這也是奧地利〈行政罰法〉第22條1款及瑞士〈行政罰法〉第9條所採行的「併罰主義」（Kumulationsprinzip）。
在行政機關為兩度處罰時，〈本法〉第24條只禁止重複處以罰款，但不禁止重複給予其他同種類的處罰，例如重複為行政拘留、發還暫扣許可證後又暫扣……，這種情形的可能性雖然不若重複罰款來得頻繁，但是應該比照適用罰款不兩罰的原則，故未來〈本法〉第24條應該修正，由罰款不兩罰原則擴充到「同一種類行政罰不兩罰」的原則
(3)行政罰的「第一次處罰原則」：行政罰如許可併罰，除了在同一的法律明白規定能併罰外，若一個行為觸犯兩個以上的法規，從而可以併罰時，依目前〈本法〉第24條僅許可處罰一種罰款。因此，該違規行為只能遭到一次罰款的處罰，所以若處罰機關不同，以及處罰也額度不同時，即應適用「第一次處罰」原則（先到先辦原則）
(4)行政罰的吸收關係：一個違規行為如果觸犯兩個規定，採取「併罰論」的立法例，認為各個法律所建立的行政秩序各有不同，所以各行政罰所保障的法益也不相同，所以同一行為觸犯兩個以上法規，視為侵犯兩個法益，所以得以個別處罰。但採取「吸收原則」的立法例，看法便不相同。認為若該行為造成後果有輕重之分，便可以引用吸收關係，由處罰重者來吸收輕者行為。德國〈秩序違反法〉第19條便是採取這種吸收原則（Absorptionprinzip）。這也是仿效德國〈刑法〉第52條2款的「從一重處斷」所樹立的原則。所以行政機關只要處罰該行為中違反行政秩序最重要的部分，通常也是最嚴厲的行政罰即可，不必再處罰較輕的違規。
然而，吸收原則在同一個行政機關行使處罰權，並可同時判斷不同的侵犯法益的後果時，問題並不大。但在不同機關分別適用此原則會產生處罰時間先後的問題。可能處罰在前的機關已對較輕的違規行為加以處罰，但能否吸收處罰在後的機關所處理較重的責任？如果援用「第一次決定」原則，顯然即無適用吸收原則之餘地。這也是行政罰採用刑法吸收原則會遭遇到的困難，因為刑罰處罰機關為法院，不似行政處罰權能分散在各機關。
因此，為了行政秩序的有效維護，併罰論必須加以限制，例如併罰法定主義、處罰同一種類不二罰原則，才能取代吸收原則，行使兩罰。
(5)行政罰與刑罰的併罰：一個違法行為如果同時構成行政罰與刑罰的條件，因為侵犯法律所保障法益的不同，傳統理論是許可併罰，例如奧地利〈行政罰法〉第30條1款及瑞士〈行政罰法〉第9條都有此規定。
〈本法〉則是採取混合式的立場。一方面許可併罰；另一方面則對於同樣處罰方式的採行吸收理論，〈本法〉第28條1款規定法院如判處拘役或有其徒刑時，應扣除行政拘留的期間；同條2款規定法院判處罰金時，應扣除罰款的額度。因此，在不同種類的處罰時，〈本法〉明顯的許可行政罰與刑罰併罰[29]。
刑罰與行政罰雖有條件的可以併罰，但是行使行政罰的行政機關與行使刑法權的法院，如果對於一個違法事實彼此認定不同時，應該以法院所認定的事實為準。這是因為法院的處罰較為嚴厲、法律應當要求法院發現的事件真實性較高、程序較為嚴謹，所以行政機關應該受到法院所認定事實的拘束
6.時效：
行政罰的處罰時效，可以由不同的行政法律針對不同處罰行為的惡性、對社會秩序危害的時間長久等因素，決定處罰的時效外
7.有責性的規定：
行政罰既然是處罰公民的違規行為，也因此應該以故意或過失的處罰為前提
中國大陸行政罰制度之分析
作者陳新民
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