一、前言
「懲治盜匪條例」廢止案與「中華民國刑法部分條文修正草案」，業於民國九十一年元月八日經立法院三讀通過，除行政院依中華民國憲法增修條文第三條第二項第二款為覆議[1]者外，依憲法第七十二條規定，總統應於收到立法院移送之法律案後十日內公布之，一經總統公布，「中華民國刑法部分條文修正案」即自公布之日起算至第三日起發生效力[2]，「懲治盜匪條例」亦自公布之日起算，至第三日起失效[3]。
「懲治盜匪條例」既已公布失效，則犯罪行為人於「懲治盜匪條例」有效施行[4]中犯罪，嗣審判中「懲治盜匪條例」因公布廢止而失效，其犯罪所涉法規範於刑法中本有相同規定，該相同規定之法規範復於「中華民國刑法部分條文修正案」中提高其法定刑度，斯時有無刑法第二條新舊法律比較之問題，乃成疑問。法務部就此問題曾提示：「至本條例（指懲治盜匪條例）廢止後，偵查中之案件、或原依本條例偵查起訴，仍在審理中或經判決有罪確定之案件，仍應依刑法第二條之法理，為法律之適用，以解決目前實務界對適用懲治盜匪條例之爭議」[5]。上述「刑法第二條之法理」究何所指，本文擬就法務部上開提示在學理上試申其義，並探究其在實務上可能衍生的適用疑義。
一、刑法第二條規定新舊法比較之意涵
行為發生在刑法變更前，但未受處罰，惟在刑法變更後，始受裁判者，設變更前與變更後之法律均認為有罪，但刑罰輕重不同，或刑罰雖同，而其他規定如阻卻違法事由、責任年齡、時效、未遂犯與從犯之減輕、累犯與連續犯之加重、刑之酌科及加減、自首減輕、告訴乃論規定之變更、羈押之折抵刑期日數、緩刑或結合犯規定之改變等，對於被告刑罰均有利害關係，是行為時與裁判時法律有變更者，究應適用何種法律，立法例有四，有採裁判時法之從新主義；有採行為時法之從舊主義；有原則上採裁判時法，例外採中間時法與行為時法之從新從輕主義[6]；有原則上採行為時法，例外採中間時法與裁判時法之從舊從輕主義。我刑法第二條第一項所定，「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，乃考慮被告之利益，採從新從輕主義。
所稱「法律之變更」，專指刑罰法規之變更而言，刑罰法規係指凡一切規定犯罪與刑罰之法令均屬之，故除刑法典外，其他各種法令中有罪名與刑罰規定之法規者，如懲治盜匪條例、懲治走私條例、貪污治罪條例等，甚至有刑罰規定的行政命令也包括在內[7]，乃實質的刑法。法律有變更，不特指法律所規定之犯罪構成要件本身或法定刑有變更之情形，且還包括表現空白刑罰法規所規定犯罪構成要件的補充規範之變更[8]。惟刑罰法規之變更，不包括事實之變更，所謂事實變更，乃指刑罰法律以外行政命令之變更，亦即刑罰法律不變，僅其所規定之補充規範廢止或變更其內容而言，因此項變更對刑罰法律本身不生影響，故與法律變更，不可同視[9]。至刑法以外法律之變更，有時亦足以影響具體之犯罪構成事實者，仍非茲「法律變更」之[10]。
至所稱法律之變更，係指同一部法律之變更，或包括甲法律變更為乙法律，或包括法律廢止後應適用其他現行有效之法律，甚或包括特別法廢止後應適用普通法，仍非明瞭，殊值吾人進一步予以勾稽論述。
二、特別法與普通法有無比較之問題
一般論所謂「法律之變更」係指同一部法律間之變更而言，例如「懲治盜匪條例」之先後變更，或刑法法典本身之變更；縱法律名稱變更，例如，「肅清煙毒條例」修正為「毒品危害防制條例」，而條文內容隨之變更者，仍屬於同一部法律之變更，均係此處所稱之法律變更。
所成問題者，特別法一經廢止，同一犯罪行為即應回歸適用普通法，此時是否發生適用新舊法律比較的問題。尤以現行刑法乃在懲治盜匪條例公布之前即已存在，就懲治盜匪條例之廢止案而言，刑法顯非茲所謂新法。就與「懲治盜匪條例」廢止案同步修正公布之刑法部分條文修正案而言，其修正部分與原刑法條文固有新舊法律比較之問題，但與懲治盜匪條例相較，因一為普通法，一為特別法，是「中華民國刑法部分條文修正案」乃現行刑法之「新法」，非屬「懲治盜匪條例」廢止案之「新法」，要無可疑。茲就各種可能之比較方式列表如次：
|
|
新法
|
舊法
|
適用比較
|
|
１
|
「中華民國刑法部分條文修正案」
|
行為時刑法
|
適用時有裁判時法與裁判前法之新舊法律比較問題
|
|
２
|
「懲治盜匪條例」廢止案
|
行為時「懲治盜匪條例」
|
依刑事訴訟法第三百零二條規定，犯罪後之法律已廢止其刑罰者，審判中之案件應諭知免訴之判決。斯時以「懲治盜匪條例」廢止案為有利於行為人。
|
|
３
|
「懲治盜匪條例」廢止案
|
行為時刑法
|
二者為特別法與普通法之關係，現行刑法並非懲治盜匪條例之新法律，無新舊法律比較的問題
|
|
４
|
「懲治盜匪條例」廢止案
|
「中華民國刑法部分條文修正案」
|
二者為特別法與普通法之關係，「中華民國刑法部分條文修正案」乃現行刑法之新法，其修正係「懲治盜匪條例」廢止案之配套，而非「懲治盜匪條例」之新法，不發生新舊法律比較的問題
|
普通法與特別法區別的實益，在於同一犯罪行為而於普通法與特別法均有規範時，應優先適用特別法之規定，特別法一經廢止，即應回歸適用普通法之規定，是特別法之廢止，僅有適用上的問題，而無從發生比較的問題，故「懲治盜匪條例」廢止案與「中華民國刑法部分條文修正案」間、「懲治盜匪條例」廢止案與行為時刑法間，均不發生新舊法比較之問題。
三、懲治盜匪條例廢止後的法律適用問題
「懲治盜匪條例」廢止後，同一犯罪行為之處罰，應如何適用法律，依前所述，應有三層之遞移關係以為思惟憑據，即(一)「懲治盜匪條例」廢止後，犯罪後之法律已廢止其刑罰，則審判中之案件，本應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定為免訴判決，惟因刑法仍有處罰規定，故應回歸適用普通法之刑法規定；(二)普通法之刑法修正條文亦在「懲治盜匪條例」廢止生效之日同日生效，斯時之刑法修正條文乃成裁判時的法律；(三)但此裁判時的法律（刑法修正條文），因為另有行為時刑法之規定，宜否執之與刑法修正條文為比較，得依憑下述三種不同的推論過程而產生可能的不同結果。
第一，依上開推論比較過程中，吾人可發現，在三層次遞移關係中，前二層次所呈現者乃「懲治盜匪條例」廢止後，回歸適用刑法的問題，而刑法部分條文修正案既與「懲治盜匪條例」廢止案同日生效，則依刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，裁判前之法律乃為「懲治盜匪條例」，以之與「中華民國刑法部分條文修正案」相較，以後者為有利於行為人，當然適用裁判時法律之「中華民國刑法部分條文修正案」之修正條文。
第二，「懲治盜匪條例」既經廢止失效，就「懲治盜匪條例」與「懲治盜匪條例廢止案」相較，自以「懲治盜匪條例廢止案」為有利於行為人，惟此時應回歸適用普通法之刑法規定，而刑法亦經同步修正，自宜依刑法第二條規定，以「中華民國刑法部分條文修正案」與行為時刑法二者為新舊法律之比較，適用有利於行為人之法律。
其三，自刑法第二條規定之「法理」觀之，為使行為人獲得公平法律制裁之立法本旨，以「懲治盜匪條例」廢止案、行為時刑法、「中華民國刑法部分條文修正案」三者間，視行為時刑法為中間時法，例如，懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，廢止後即應回歸適用刑法，而刑法修正前後所含括者有二，其一為中華民國刑法部分條文修正案（修正後之法律，可視為新法）第三百二十八條第一項所定之「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。」，行為時刑法（修正前之法律，可視為舊法）第三百二十八條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。」，由於刑法新舊條文所規定之犯罪構成要件相同，僅刑度不同，比較新舊法結果，以舊法之行為時刑法較為有利於行為人，斯時之思考模式得否考量為（一）「懲治盜匪條例」廢止後，行為人之同一犯罪行為回歸適用刑法，（二）適用刑法時依前述新舊刑法比較結果，以行為時刑法規定刑度較輕，有利於行為人，應適用行為時即中間時法之「刑法」。
上述第一類思考模式得出應適用之法律為「中華民國刑法部分條文修正案」，第二、三類思考模式得出所應適用之法律則為行為時刑法，究以何者為宜，試再從實務面予以耙梳循索，冀求至當。
四、實務上適用之探討
甲乙二人基於為自己不法所有之意圖，於民國九十年五月十八日共同謀議強盜計程車司機之財物，同年五月十九日清晨五時三十分許，二人在黑色手提袋中預藏渠等所有之開山刀及美工刀各一支，於台北市馬偕醫院前攔下丙所駕駛之計程車，佯稱欲前往台北縣三峽鎮，丙不疑有他，搭載甲乙前往，車行至三峽柑園產業道路時，甲乙二人見人煙稀少，認機不可失，分持開山刀及美工刀，由甲對司機丙嚇稱：搶劫！並持開山刀自計程車後座抵住丙之頸部，脅迫稱：我們曾殺過人，若不將錢交出來你就慘了等語，使丙心生畏懼而不能抗拒，遂任由乙強行攫取車內零錢新台幣五百五十元、丙所攜帶之行動電話一支及身上現金一萬九千餘元，得手後甲命丙下車，並將之推下路旁山溝後，駕駛計程車離去，越一公里後因不慎駛入水溝無法動彈，二人乃將衣物及開山刀等物丟棄後逃逸[11]。案經檢察官提起公訴，第一審判決依懲治盜匪條例判處甲乙二人各有期徒刑七年，上訴於第二審法院仍維持原判，第二審判決後，「懲治盜匪條例」公布廢止，斯時法律應為如何適用。
按第三審為法律審，非以判決違背法令為理由不得上訴於第三審，刑事訴訟法第三百七十七條定有明文，設在第二審裁判後，第三審裁判前，法律有變更者，第二審於裁判時法律尚未變更，其依當時法律所為裁判，自無違背法令之可言，惟依刑事訴訟法第三百八十一條規定，原審判決後刑罰有廢止變更或免除者，得為上訴之理由，因案件既尚未經確定，且繫屬於第三審，則第三審仍不失為裁判時之法院，自應適用裁判時之新法。且依刑事訴訟法第三百九十三條、第三百九十八條之規定，原審判決後刑罰之廢止、變更或免除，乃第三審法院應依職權調查之事項，其對原審判決為撤銷者，應就該案件自為判決。
所成疑問者，斯時之「新法」究何所指，查本件行為人受第二審判決後，「懲治盜匪條例」既經廢止，行為人於依法提起上訴後，縱上訴人對「懲治盜匪條例」之廢止未為指摘，第三審法院仍應依職權調查，並自為判決。惟第三審法院所面對之法律有三（一）「懲治盜匪條例」廢止案、（二）行為時刑法、（三）「中華民國刑法部分條文修正」案。「懲治盜匪條例」既經廢止而回歸適用刑法，斯之「新法」似指「中華民國刑法部分條文修正案」，惟實際上，「中華民國刑法部分條文修正案」係由行為時刑法修正而來，遂又發生「中華民國刑法部分條文修正案」與行為時刑法間之比較適用問題，究應如何適用？本文認為，本於法律解釋有疑義時，依「疑義時有利於被告」（in dubio pro reo）[12]之法理，應朝有利於行為人方面解釋，亦即「懲治盜匪條例」廢止後，應回歸適用刑法，並以裁判時法之「中華民國刑法部分條文修正案」與行為時刑法二者依新舊刑法比較，以行為時刑法為有利於行為人而予適用。即或不然，依法務部前揭提示「刑法第二條之法理」，宜將現行刑法視之為中間時法，比較上述三者，以行為時刑法較有利於行為人而予以適用。
五、結論
法律新舊比較的問題，原係一體兩面關係的比較，茲為因應「懲治盜匪條例」之廢止，乃同步修正刑法相關條文，使刑法亦有「中華民國刑法部分條文修正」案與行為時刑法之分野，遂與「懲治盜匪條例」廢止案間形成三面關係，乃刑法第二條新舊法律比較所從未有之經驗。
刑法之所以採從輕主義，在法國，認新刑法的規定輕於舊刑法的規定時，新法具有「溯及既往」之效力，這一規則是一項屬於憲法性質的規則[13]。在日本則以犯罪實行後遇有刑罰減輕等法律向有利於被告方向變更，作為不溯及既往原則之例外，意在承認對被告有利的刑罰變更[14]，德國對此種從輕之規定理論從同[15]。我國刑法立法上則以為不如是不足以示公平[16]，非在沽恩。而「懲治盜匪條例」廢止後，依上所述，既應回歸適用刑法，斯時刑法又有修正條文與行為時刑法之分，以刑法第三百二十八條第一項為例，修正條文規定之刑度為五年以上[17]，行為時刑法條文則規定為三年以上十年以下有期徒刑，二者既有不同，經比較結果，以行為時刑法之規定有利於行為人，應適用行為時刑法第三百二十八條第一項之規定，以示公平。
懲治盜匪條例與刑法二者間乃特別法與普通法之關係，似不生比較新舊法律的問題，業如上述，惟如依法務部上開提示「仍應依刑法第二條之法理，為法律之適用，以解決目前實務界對適用懲治盜匪條例之爭議」，似宜視行為時刑法為中間時法，並與「懲治盜匪條例」廢止案、裁判時法之「中華民國刑法部分條文修正案」三者列入比較，進而得其最有利於行為人之法律而為適用[18]。
（本文刊載於九十一年二月七日、二月二十一日「法務通訊」第二０七一期、第二０七二期）
[1] 中華民國憲法增修條文第三條第二項第二款規定，行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案，如認為有窒礙難行時，得經總統之核可，於該決議案送達行政院十日內，移請立法院覆議。立法院對於行政院移請覆議案，應於送達十五日內作成決議。如為休會期間，立法院應於七日內自行集會，並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者，原決議失效。覆議時，如經全體立法委員二分之一以上決議維持，行政院院長應即接受該決議。
[2] 中央法規標準法第十三條：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，上開所訂法規生效日期之起算，應將法規公布或發布之當日算入（司法院釋字第一六一號解釋）。
[3] 中央法規標準法第二十二條第三項：「依前二項（指法律之廢止與命令之廢止）程序廢止之法規，得僅公布或發布其名稱及施行日期；並自公布或發布之日起，至第三日起失效。」
[4] 懲治盜匪條例是否現仍有效之法律，有謂該條例於民國三十三年四月八日由國民政府公布，其中第十條規定：「本條例施行期間定為一年，必要時得以命令延長之」，但於民國三十四年四月二十六日始由國民政府令該條例「自期滿之日起展延一年」，因未及時於施行期限屆滿前有效命令延長，依限時法之性質應已失效者。有認為該法律係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將第八條「依特種刑事案件訴訟條例審理」及第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」之規定刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，刪除第十條有關限時法之立法本意，係為遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條（修正為第八條）均仍有施行之必要，是修正前本條例全部內容，既曾經立法院民刑商法委員審查，認尚有繼續沿用之必要，始改採為新法之全部條文，並重新調整條次，刑式上雖是「修正」，實質上係明白確認本條例已從臨時性質舊法改為常態性之刑事特別法，等同於制定新法。因此，本條例重新立法之合法性，應不因修正前曾施行期滿始以命令展期而有所影響（最高法院八十八年度台上字第三０九八號判決、八十九年度台上字第一０五號判決意旨參照）。惟上開條例之有效性如何，非本文討論之範圍，不擬贅述。
[5] 「立法院三讀通過懲治盜匪條例廢止案及配套之刑法部分條文修正案」，見法務部http://www.moj/電子公布欄。
[6] 最高法院二十九年上字第六九四號判例：行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。本件原判決祇將行為時之暫行新刑律與裁判時之刑法比較，而將中間之舊刑法置諸不問，殊屬違誤。
[7] 野村稔著，全其理、何力譯，刑法總論，（中國）法律出版社，二００一年三月一版，頁六十三。
[8] 洪福增，刑法判解研究，漢林出版社，七十二年七月三版，頁十五。
[9] 蔡墩銘，刑法裁判百選，月旦出版社有限公司，一九九二年十月，頁二十四。
[10] 例如，民法第一千零七十七條規定養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，故養子殺害養父時，應依刑法第二百七十二條殺害直系血親尊親屬罪處斷，設若行為後民法變更養父母與養子女間之關係，因而不能成立刑法第二百七十二條之罪時，仍應以行為時之法律決之，不因行為後新頒之法律而受影響。高仰止，刑法總論，五南圖書出版公司，六十九年五月四版，頁八十三至八十四。
[11] 取材自台灣高等法院九十年度上訴字第三五二五號刑事判決，惟情節暨行為人涉案時間、地點均予更動。
[12] Hans-Heinrich Jescheck und Thomas Weigend, Lehrbuch Des Strafrechts (Allgemeiner Teil), 徐久生譯，德國刑法學教科書(總論)，中國法制出版社，二００一年三月，頁一七八。
[13] 羅結珍譯，法國刑法總則精義，中國政法大學出版社，一九九八年，頁一五七。
[14] 野村稔著，全理其、何力譯，前揭書，頁六十二。
[15] 同註十二，頁一七三。
[16] 刑法第二條立法理由。
[17] 有期徒刑上限未規定者，依刑法第三十二條第三款規定，為十五年以下。
[18] 本文脫稿後，「懲治盜匪條例」廢止案與「中華民國刑法部分條文」修正案，業經總統於九十一年一月三十日公布，文中註一並修正為中華民國憲法增修條文第三條第二項第二款
