刑法第一百四十三條及第一百四十四條規範「投票受賄罪」與「投票行賄罪」，而公職人員選舉罷法第八十九條及總統副總統選舉罷免法第七十六條亦有賄選罪的處罰規定，其相對於刑法的基本（普通）規定而言，性質上係屬優先適用的特別規定。從而，上述各罪共同形成賄選罪的處罰體系。日前最高法院針對「縣市議會正副議長選舉之賄選，為選舉人之縣市議員，究於何時成為刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之有投票權之人」，作出決議認為「只要至投票日有投票資格者」，即可涵攝於法條中之「有投票權之人」，並進而成立賄選罪。此一決議不僅對於數件進行中之正副議長賄選案，產生指標性的影響，其解釋方法更涉及許多相關刑法學理的討論。因此，實有深入探討之必要。

最高法院不定期召集庭長討論具體案例，並以多數決的方式作出決議，希望能藉此以為內部案件見解之統一。此種作法雖然已經行之有年，但卻也產生了相當爭議。民國八十四年三月十七日公布之之大法官釋字第三七四號解釋，就特別針對決議，認為亦可納入違審審查範圍：「最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依首開法律之規定，聲請本院解釋。」可惜的是，大法官亦僅止於宣告最高法院決議可為違憲之審查。而相較於亦為就個案審查表示法律見解之判例而言，判例與決議同樣對於下級審有實質上拘束力，但違背判例卻另外賦予為判決當然違背法令，可為上訴第三審之事由的效力；反之違反決議卻不然，除了可能透過實質判決違背法令的解釋之外，並無法如同判例一般，直接認係判決違背法令。從而，最高法院就此一爭議，採取以決議，而非判例之方式，形式上即有可議之處。

最高法院於庭推會議中就「有投票權人」的認定時點，提出「宣誓就職時」、「公告當選時」、「選舉結果揭曉時」、「候選人名單公告」、「選舉公告」、「客觀上可預期成為選舉人」、「至投票日有投票資格」，共七說的不同見解。而最後決議係選擇最廣義，只要「至投票日有投票資格」時，即可符合「有投票權人」定義。最高法院欲以此一見解，完全防堵對於未有投票權時先為賄選，至具備投票資格時方為履行的犯罪情形，其用心可以理解，但作法卻不能苟同。

按，刑法向以「行為時」須具備完全的犯罪成立要件，為其刑罰正當性存在之基礎。刑法第一條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」所揭櫫的「罪刑法定原則」、「行為與故意同時存在原則」及「行為與責任同時存在原則」等刑法基本原則，皆係前述基本刑法理念所為之具體闡釋。從而，賄選罪中之「有投票權人」，其是否具備投票權，當亦應以行為人為「受賄或行賄行為時」，是否具有投票權為判斷標準。而如此解釋當與一般人對於「有投票權人」之理解，並未有所逸脫。綜前所述，本文以為前述「有投票權人」之正確理解，應以「為賄選行為時」，是否具有投票權為其認定時點。

在確立本文對「有投票權人」的理解之後，以下即自刑法相關學理角度，就本則決議的不當之處提出質疑：

一、「有投票權人」的意涵，或可如決議文中之「客觀上可預期成為選舉人」說，分為狹義與廣義。一般所謂的「有投票權人」基本涵義可謂為狹義，亦即依固有意義的單純文義解釋，指於行為時已依法「現實取得」投票權之人；至於選舉時雖未現實取得投票權資格，但已符合法定資格取得之積極要件（如已年滿二十歲，或選舉結果揭曉已為當選議員）者，此時則可視為廣義的「有投票權人」。但須特別注意的是，廣義說的見解在刑法解釋上，係透過不逸脫文義可為理解範圍而為的「擴張解釋」而為正當化，而此為擴張解釋係刑法解釋可為允許的解釋方法。綜合言之，刑法的解釋不得超出法條文字所容許之範圍，而以條文之可能文意，包括文字之自然意義、各文字間之相關意義，以及貫穿全部文字的體系意義等，做為解釋刑法條文之最大界限。而除此之外所為逸脫文義理解範圍，所為更為廣義的解釋，即為對於刑法條文的類推適用，而非為刑法所為允許[1]。仔細審視決議中所採最廣義的「至投票日有投票資格」，其文義的涵攝範圍為，只要係對至投票日有投票資格者為賄選者，不管係於投票日前何時所為的行為，皆可成立行賄罪；反之，對於受賄罪的解釋亦同。若以年底立委選舉為例，即使受賄者於十二月一日時方具有投票權，但不管在五年前，甚是十年前為的行賄行為，都可能成立行賄罪。如此廣義的解釋，實已脫離了上述刑法所許可的文義理解範圍之外，從而自應刑法解釋的許可範圍之列。

二、再自現行刑法體系觀之，參酌本法第一百二十條以下瀆職罪章規定，除了定有公務員收受賄賂或對於公務員的行賄的處罰之外，並特別規定「於未為公務員時預以職務上行為要求期約或收受賄賂，而於為公務員後履行」形態，一般稱其為「準受賄罪」。對照受賄罪與準受賄罪客觀構要件即可知，立法者對於基本賄賂罪的要求，是以行為時須具有公務員身分為必要，至於行為時尚未有公務員之資格者，非為法條原來的處罰範圍，因此須另以條文加以規範。以此反觀投票賄賂罪的規定，可知決議所採結論將行為時尚未具有投票權資格者納入，顯然是欲以超越文義理解範圍的類推解釋方式，填補此一法律漏洞。司法者顯然逾越立法者於瀆職罪章中即已宣示，「於未為公務員時預以職務上行為要求期約或收受賄賂，而於為公務員後履行」形態，須以法律規定方得填補此一漏洞的規範體系。

三、本則決議內容除脫離文義可理解範圍，及違背現行立法體系之外，更重要的是，該決議已經違反刑法之「禁止類推適用」原則。按，「無法律即無犯罪、無法律即無刑罰」，係刑法開宗明義第一條所宣示的「罪刑法定原則」，此為刑法的最根本核心。在罪刑法定原則之下，一般咸認據此衍生「禁止溯及既往」、「禁止類推適用」及「罪刑明確性」等派生原則。而類推適用之所以為刑法上所禁止，蓋何種行為屬於犯罪行為的決定權，只能由立法者加以決定，所以類推適用不僅侵害立法與行政的權力分野，亦將使人民的自由或權利可能受到國家公權力不可預見與不可預計的限制與剝奪[2]。據此，由於決議內容已如前述，超越法文可為理解的範圍，而為擴張犯罪構成要件適用範圍的「類推適用」。從而該決議當係違反刑法核心之罪刑法定原則，其派生之「禁止類推適用原則」。

四、本則決議除與刑法學理多所違悖之外，決議中所附之正反研究意見，更存在對法學理論解釋上的諸多錯誤：

（一）反對決議意見的研究報告，係以該決議違反「可罰違法性」，而無「構成要件相當性」為反對的重要立論。殊不知「可罰違法性」之是否有無，是以具備構成要件該當性（相當性）為前提。亦即，必須行為具備構成要件該當性（相當性）之後，方始判斷是否具備「可罰違法性」[3]。至於是否達到「可罰違法性」係以所侵害法益及行為之逸脫是否輕微以為判斷[4]，報告中認為決議將處罰時點提前，已違反「可罰違法性」，更認為因此無「構成要件相當性」，不僅未正確認知可罰違法性理論的判斷標準，更對構成要件該當性（相當性）應先於「可罰違法性」，此一犯罪階層理論先後順序判斷的必然性有所誤認。

（二）正面支持決議意見的研究報告中，則另舉比較法上德國實務之例以支持其立論。報告中指出，德國實務對於該國刑法第二百二十三條ａ「危險傷害罪」及第二百五十條第一項第一款「加重強盜罪」之「武器（Waffe）」，解釋上不限於文字學上之機械性作用之武器，即因昏迷、中毒、燒燬等化學性作用亦包含在武器之概念中，因此以罐裝鹽酸，向被害人潑灑搶劫仍構成使用武器之加重強盜罪。報告中以此解釋例來支持決議內容並未違背罪刑法定原則（更精確地說，其實報告中所欲表達的應是並未違反「禁止類推適用」原則）。惟若深究德國刑法可知，報告並未對其作深入研究，而係囫圇吞棗。實則，報告中所舉之德國的立法例，在德國本身就是一種特別的立法方式，學理上稱為「量刑例示規定」[5]，或「原則性例示規定」[6]。其法條規定形式為立法者於條文中以「特別嚴重情形」的概括條款，與數款立法者認為符合特別嚴重的情形的例示條款，兩者併立於條文中。而在法條的操作上，例示條款僅在輔助對於概括條款的理解。因此，「原則性例示規定」立法方式的根本意義在於：即使符合法條所列之例示情形，並不表示一定為特別嚴重情形，充其量僅具有表徵的效果，法官仍可依照對於案件所有情形的整體考量，而加以否定特別嚴重情形的成立[7]；而在例示情形之外者，法官仍可依具體個案之情形，而為是否成立特別嚴重情形之認定。從而，研究報告中所舉之例，係德國立法者本身即設定不必悉依法文例示之情形操作，而係交由法官依其專業認定是否符合概括條款之規定，其在德國本身屬特例且為數不多的例外條文，除此之外的多數刑法條文，仍須回歸不可逸脫法條構成要件的嚴格限制。研究報告以此「例外」當作德國實務上操作的「原則」，並據以推論決議超越「條文可能之文義」界線之解釋，係法律上所允可的解釋；從而與一般人民法的感情相契合，且為一般人民所得接受及認知，並無違背罪刑法定主義之虞。如此的推論在對德國立法例認知錯誤的前提下，將面臨全然的崩潰。

最高法院苦心孤詣地要藉由對於賄選罪的擴大解釋，來解決在台灣沈痾已久的賄選問題。實則，台灣長久以來存在的金錢賄選等選風敗壞情形，與台灣劣質的選舉文化與不當的選舉制度之採用等都有密切關連，非可僅靠司法方面的單一努力即可解決。最高法院希冀以過度擴張的解釋方式，來達到遏止賄選的目標，不僅高估司法的作用，其不當的解釋更將造成更多的問題，希望司法者能夠三思。


[1] 參見林山田，刑法通論（上冊），第五十一至五十二頁。

[2] 林山田，前揭書，第三三至三四頁。

[3] 對於犯罪階層理論的判斷，請參見許玉秀，犯罪階體系與方法論，2000年九月初版，其中有較為深入的討論。

[4] 甘添貴，刑法總論講義，一九八八年九月初版，第一一八頁。

[5] 參閱陳志龍，人性尊嚴與刑法體系入門，一九九四年再版，第三三八頁。

[6] 參閱游明得，加重竊盜罪之研究，一九九七年輔仁大學碩士論文，第四至五頁

[7] 參閱游明得，前揭文，第三十頁。