壹、潘朵拉盒子的開啟
台北高等行政法院日前作出一個震驚台灣各大學的判決[1]，認為各大學以校規規定學生有二分之一或三分之一學分不及格，將予退學的規定，已經違反「法律保留」的原則，違反憲法保障人民有受教育的基本權利，因此，該校規應失效，被退學的世新大學學生，應回復其學籍。此判決一出，幾乎所有的大學都反對，教育部長曾志朗也信誓旦旦的要維護大學的自治權。據教育部統計資料顯示，以八十八年度為例，一年台灣大專院校依照此類校規予以退學的學生人數近萬，如果此判決廣獲各行政法院支持，則無異是打開了「潘朵拉之盒子」，我國大學的教學品質將瀕臨崩潰。同時，過去一年近萬名被退學之學生[2]，紛紛起而效尤，而提起復學的行政訴訟，不僅各大學都必須延聘律師應訴，行政法院憑空落下成千上萬的案件，且案子可能一拖數年才能結案，若原告勝訴，真不知到時候法院要如何給原告「恢復學籍」的判決，以及被告大學應如何賠償原告所損失的寶貴光陰？所以，本案件不同於一般單純的民刑事訴訟個案，而是具有制度性與理念性爭議的重大價值。
貳、本案判決理由的分析
就法而言，高等行政法院的見解，乃是站在保障學生的就學權為出發點。的確，雖然在憲法第二十一條只規定人民有受國民教育的義務，並未提及大學教育，法院則將人民可以享受大學教育的權利，劃歸在憲法第二十二條的概括法源之中，以作為抗拒大學自治的法律依據。從而，認為除非法律明白規定大學可以以二分之一或類似的規定來開除學生，否則學生應當保有繼續就學的權利。法院這種見解，顯然的是繼承了大法官近年來一貫的破除特別權力關係之風潮，尤其是對於涉及身分關係喪失的處分，例如公務員的免職（釋243、491）、學生的退學處分（釋382）及核定軍人退伍（釋430），都許可被處分者得進行訴願，也就是破除了以往即使該處分權力已明顯的違法濫用，但被處分者只能自認倒楣、無法提起救濟的不合理現象。為了配合大法官的解釋，立法院嗣後雖制定了公務人員保障法（八十五年十月十六日），建立公務員申訴與復職制度，但對大學生的權利義務，儘管釋字第382號解釋於八十四年六月二十三日公布，但大學法仍未修正。依現行大學法（八十三年八月修正公布）第17條規定，學生代表應出席有關其學業及獎懲有關規定訂定的會議。此外，並無其他關於申訴的制度規定[3]。
參、大法官的見解─由大學自治與「法律保留」並重轉變成獨鍾大學自治
但是，以大學的立場而言，大法官更是在兩個解釋文中，承認了大學擁有自治的權限。對於大學自治的重要性，這兩個解釋並不相同。首先，以民國八十四年五月二十六日公布的釋字第380號解釋來予探討。
在釋字380號解釋中，大法官承認大學擁有學術自由，可以在教學、研究及學習方面享有自治的權限。因此，固然大學教授的研究與講學享有充分的自由；而學生應接受何種教學內容，從而由教授與大學方面獲得應盡的義務，例如，應經過何種考試、考試的評判標準‧‧‧，所謂「學業要求」，都是大學自治的範圍。大法官正是使用了「制度性保障」的用語。但是釋字380號解釋同樣的基於法律保留的原則，認為本號解釋所涉及的教育部利用訂定大學法施行細則規定，共同必修科目不及格者不能畢業的規定，並未在大學法中獲得授權的依據，因此違反了法律保留的原則，而宣布該施行細則違憲。故釋字380號雖然將大學自治與法律保留的原則並重，但基本上仍是偏重法律保留原則來確認子法不能逾越母法的規定。
大法官重視大學自治逾於法律保留原則者，是在八十七年三月二十七日公布的釋字第450號解釋。本號解釋除了重申憲法第十一條的講學自由之保障範圍包括了「舉凡教學、學習自由有關之重要事項、都屬於大學自治之項目」，且將大學自治的發散效力及於大學的「建制」方面。因此，即使當時的大學法（第十一條第一項第六款）及同法施行細則明白規定大學應設置軍訓室及護理室，以講授相關課程，本號解釋認為已侵犯了大學自治的原則而違憲。相較於釋字第380號的見解，本號解釋明顯的認為，即使沒有違反法律保留的原則，但大學自治的重要性，應獲立法者的尊重。因此，大學自治的重要性顯然不低於法律保留。
肆、大學自治的範圍─法定範圍內的自治？
在本案的法律爭議，代表大學一方認為，大學作為憲法所保障講學自由的權利人，即應該享有如同釋字380及450號解釋所賦與的自治權限，從而學生的學習乃構成大學自治的一環，只要大學並未濫用其權限（例如性別或種族歧視），且對於懲戒亦有合法的申訴程序（釋382），即可許可大學自行規定關於學業的要求標準，否則，大學自治將形同空談。
另外，台北高等行政法院之所以會獨鍾法律保留，也與法院對於大學自治的範圍認定有關。按大學法在第一條第二項規定，大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內享有自治權。這個規定顯然將大學自治限於「法定範圍」內，易言之，大學的自治乃是由法律所創設，並不當然擁有自治的權限。所以大學自治的內容全由立法者所形成，若大學法未明白賦與大學的行為權限，則大學即不可將之列入自治的範圍。這個見解，正是誤解了大學自治的意義[4]。大學的自治，在相當程度可比擬國會的自治，為了達到該自治體的任務，國家法律應該給予最少及最必要的限制而已（比例原則之適用），其餘應讓諸自治體有自行發揮的空間。大學作為研究學術的自治體，如同法人一般，正可以發揮其設立的宗旨[5]。歐美一流大學，莫不以建立個別的風格為校務的最高目標，特別是在私人興學方面，私立大學係財團法人，此時即應尊重捐贈人之意志，所以歐美國家的私立大學發展方向與校務運作，都以董事會的意志為依歸。尊重私立大學董事會的意志，也符合憲法保障人民財產權的意旨[6]。大學作為人權的享有者，可以充分發揮其學術、名聲地位，這正是公法學上稱為「人格發展權」的寫照[7]。試想，如果一所大學連想要嚴格治校，都必須獲得法律的許可，則大學何為自治體？如果吾人瞭解所謂公法上的「制度性保障」之異於「個別性保障」，乃在於前者是針對立法者而為，而後者乃是著眼於個別權利人的保障；前者應尋求違憲性審查的方式來予救濟，後者則由國家一般的法律救濟途徑[8]。釋字第450號，正是發揮了大學自治的「制度性保障」最佳的寫照，制止了立法者對大學不當的限制。大法官在釋字第450號解釋中也明白提及，國家對於大學之監督，除應以法律明定外，其訂定亦應符合大學自治之原則。故大學自治不是由立法者所創設賦與，毋寧是立法者必須尊重大學的自主權利，而儘量少讓國家機關（教育行政機關及法院）來行使監督及其他干涉之權力。所以，儘管立法院將來透過修改大學法，明白規定大學可以或不可以以多少比例學分不及格作為退學的標準，但也已經侵犯了大學自治的原則。故大學法第一條第二項的規定，違反了大學自治的本質，也是一個違憲的規定，可惜在此次行政法院的攻防戰中，雙方並未針對此點有所著墨。
伍、法律保留原則與其他學校的退學制度
相較大學擁有大學自治的「防衛盾牌」，其他高中、中學等教育機構對於學生的學籍管理，是否可以與大學學生一樣看待？以保障學生的受教權立場，無疑的，應該儘量防止學校當局的濫權，此時法益的天平即應偏向學生一方。法律保留的原則已無可與之抗衡的「中學自治」，為此，國家的監督權限，應予擴充。所以，各級學校的規範法律，例如高級中學法、私立學校法等，均應明定學生課業的管理規定或授權規定[9]。
陸、行政法院已為實質的違憲審查─附結論
最後，本案台北高等行政法院逕認為大學校規（學則）及所依據的大學法施行細則第二十九條未獲大學法之授權，違反法律保留的原則，故法院不適用該校規之拘束，判決被告應回復原告學籍。行政法院的職司乃監督行政爭訟有無遵守依法行政之原則。而行政法院亦需本於依法審判的原則，吾人不知法院係依據何種法律來作為判決之基礎？大學利用校規規定二分之一或三分之一學分不及格即退學之規定，早有教育部訂定的「大學學生學籍共同處理原則」，但在八十七年廢止後，改列入大學法施行細則，由各校自行列入學籍管理規則。然而，此規定行之有年，大學法一再修正，都未將此規定明白納入，顯示立法者對此未形成共識，同時也顯示出立法者不欲將各校的退學規定，列入到國家的監督範圍，從而可「回歸」為大學的自治權限。如果法院認為基於「身分理論」或是「重要性理論」，都必須由法律直接來規定退學的條件，大學法卻未規定，形成了明顯的立法怠惰，已形成違憲狀態，則似乎應依據司法院大法官在八十四年一月二十日公布的釋字第371號解釋，認為大學法違反法律保留原則，停止訴訟程序，提請大法官解釋。台北高等行政法院顯然指摘了大學法未規定學籍管理的法源（在另一件正在訴訟之中的案件，且涉及學校對品行不良學生的開除，也同樣面臨了大學法中未明確授權的問題），同時，面對被告所祭出源於大法官二個解釋所支持的大學自治原則，此時明白的必須針對本案所繫的大學法是否合憲進行審查，但台北高等行政法院卻未提起釋憲而逕行判決，這個操之過急的判決，一方面明白牴觸釋字371號解釋，已誤認自己享有違憲審查權；另一方面，本案的判決立論也異於最高行政法院二個類似案件之判決（八十九年十一月十四日及九十年五月十八日）[10]，卻未能剖析其異於二個上級判決前例的理由。吾人雖然偑服承審法官的勇於抒發己見，但為了樹立司法判決的公正性及國家公法理念的一致性，本案既已涉及了承審法院對於所適用的大學法與二個大法官解釋有矛盾之虞，以及大學自治與法律保留原則有孰重孰輕之爭議，故似乎應由大法官來拆解盤根錯節，而恐不是職司依法審判之基層的行政法院法官所可勝任之任務。
[1] 89年訴字第1833號判決
[2] 以八十九年度第一學期統計，大學生被當退學者，約有三千人左右。見中國時報，「每年大專生退學逾萬人」，民國九十年七月二十七日，三版。
[3] 即使大學法施行細則在民國八十七年八月十九日修正，也未提及大學生的申訴制度。
[4] 這是在一九二六年德國著名的公法學者Hans Peters所主張的理論。Peters以「實證主義」的角度，認為所有的「自治」都是用實證法律所創設。但這種法實證主義的見解，已隨第二次世界大戰的結束而告終。見F. Voigt, Die Selbstverwaltung, 1938, S. 177
[5] 見董保城，「受教權、憲法也保障學術自由」，聯合報，民國九十年七月二十七日，十五版。
[6] 美國最高法院在一九七五年審理「高思 對 羅培斯」一案，即採此見解。見孟令士，「大學自治與退學處分」，自由時報，民國九十年八月三日，十五版。
[7] 這也是德國基本法第二條第一項所揭櫫的「人格發展自由權」，作為所有自由權的表徵。我國學界一般將人格發展權列入憲法第二十二條的保障範圍內。
[8] 關於人權的制度性保障及個別性保障，可參閱陳新民，中華民國憲法釋義，民國八十九年，四版，頁137以下。
[9] 依高級中學法（民國八十八年八月十日公布）第四條第二項，只規定學生成績考查辦法，由中央主管教育行政機關訂之。故已概括授權行政機關訂定。而第二十五條亦規定，高中應建立申訴制度，亦授權由中央主管機關訂之。雖符合法律保留的原則，但對「授權明確性」方面，顯然並不完備。
[10] 89判字第3559號；90判字851號。
