今年四月十一日高檢署因接獲匿名信的檢舉，指稱成大校園宿舍中可能有侵害著作權的不法情事，遂指示台南地檢署加以偵辦。台南地檢署先由刑警進入「瞭解情形」發現有學生正在下載MP3檔案，旋即通知檢察官大舉搜索，計查扣十四位學生的電腦。此一案件引起社會矚目，更引發了相當多的討論。該事件就法律層面而言，可分為三個面向加以觀察：一為自憲法所保障的大學自治角度，論及檢警進入校園搜索的行為，是否侵犯大學自治的內涵與界限；次為自著作權法的角度，評析學生就MP3檔案的下載是否違法；最後為自刑事訴訟法的角度，檢視檢警的搜索、扣押行為是否合乎程序正義。
一、大學自治
大學為國家最高的學術殿堂，為保障學術的自由發展與健全，大學自治的保障已為各國共識，我國亦不例外，不僅憲法第十一條規範「講學自由」的保障，將大學自治涵括於內；現實運作上，相關大法官解釋（如釋字第三八○號）也均重申憲法對其加以保障的意旨。就本案而言，所涉及者為大學內部秩序的維持，即稱為大學的「管理秩序權」或是「家宅權」[1]者是。而其考量的重點應是「是否對大學的組織與發展的健全」有所危害。一般認為，對於大學內部秩序的維持，係由校方負責，非得校方請求或有急迫公益及避免緊急危難（如制止犯罪）等情形時，警察機關等不得進入大學內執行公權力。本案檢警係以制止犯罪為目的而進入校園，雖然可能違反刑事訴訟法搜索的相關規定，但屬上述檢警可進入校園的例外情形內，故本案就大學自治的保障而言，尚非有所侵犯。
二、著作權法
本案學生下載MP3檔案的行為，可能違反著作權法第九十一條「違法重製他人著作財產權」的規定。但著作權法對於重製行為特於第五十一條、六十五條等設有「合理使用」之例外規定。因此，本案學生對於MP3的製作與重製行為是否屬於著作權法第五十一條及第六十五條的「合理使用」？將是本案必須解決的關鍵。成大學生的電腦中儲存有MP3檔案，係屬對著作的重製，並無疑義。但重製行為並不當然構成著作權的侵害，因為還有主張「合理使用」的可能。著作權法第六十五條規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」，而是否構成「合理使用」係屬不確定法律概念，通常要由法官視具體情況而定。著作權法另外在第五十一條例示何為「合理使用」：「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」[2]綜上所述，成大學生製作或下載MP3檔案，用的是自己的電腦，當然屬於「非供公眾使用之機器」，只要不涉及營利，有可能可以主張合理使用，而關鍵就在於「合理範圍」的認定。如果學生電腦中的MP3如東是從自己買來的音樂CD所轉檔而來，更可以主張合理使用。
另有以為，若單純自刑法論理學(Dogmatik)的角度解釋著作權法第九十一條，由於其屬刑事罰，故自亦須受刑法犯罪理論的規制。按，刑法上所處罰的犯罪須為具構成要件該當性、違法性以及罪責的行為，而學生就MP3檔案的下載行為即使係該條所規定的「重製」行為，而具有犯罪成立所須的構成要件該當性、違法性，恐怕也無法通過罪責中的「期待可能性」要求。而「期待可能性」亦即要求，刑法處罰須為「個案中行為人有機會為合法行為」。就本案而言，由於現實環境中，社會上已有百分之五十，甚至更多以上比例的人，以相同的行為模式下載MP3檔案，已是一般人慣有的行為模式，故對於行為人要求其為合法行為（即不下載行為），幾乎是不能期待的事。事實上，如此的期待可能性思考其實也是一種防止刑法上的「殺雞儆猴」，因為本案的爭議性，若未正確宣導，就理所當然以最後手段的法律，而且是處罰最重的刑事罰直接介入，其不當顯而易見。以本案如此無期待可能性的情形，該行為不論是對或錯，都已不是刑法所能介入，而應認為犯罪並不成立。
然而，由於考量到MP3檔案是近兩年所興起的新興音樂視聽格式，其性質特殊；而參考美國著名的Napster及MP3.com事件，當知本案的解決已不只是單純法律個案的解決，更涉及網路給予傳統法律衝擊的解決，涉及各種價值能否恰如其分地成為一個適合人居住的網路世界[3]。而本案在實際訴訟當中所要面臨的，除了查扣電腦硬碟中所存有的MP3檔案之外，相信在硬碟中可能存在為數不少的非法使用軟體，而這些恐怕才是讓涉案學生吃不了兜著走的重要關鍵。
三、刑事訴訟法
綜觀本案是否違反刑事訴訟法搜索的相關規定，可區分為二階段討論：第一階段為刑警奉檢察官之命，進入成大校園偵查有無犯罪，並加以搜索的行為。刑事訴訟法之搜索分為原則性的「有令狀」與例外的「無令狀」兩種，有令狀搜索，依刑事訴訟法第一百二十二條及一百第三十一條規定，原則上應有搜索票，且必須有合理依據為前提[4]；至於例外的無令狀搜索，則指檢察官的親自搜索、或是有急迫情形的緊急搜索。就本案而言，警方並無搜索票，其搜索依據為「匿名信的檢舉」，由於匿名信顯然非可為搜索之「合理的依據」，且警方一開始的搜索幾乎是每間都搜，實在也看不出掌握了多少證據，難謂具有搜索的「必要性」，故警方的搜索行為根本未具備有令狀搜索的要件。再者，本案並非逮捕或追躡現行犯，縱有事實足信為有人在內犯罪，亦顯無「若不及時搜索，證據無法保全」的急迫情形，從而警方的搜索行動亦不符合刑事訴訟法一百三十一條所定緊急搜索的要件[5]。綜合前述，警方的搜索行動並不符合刑事訴訟法之規定，應屬違法。
第二階段為檢察官事後因警方通知而到達現場所為之搜索。由於本案檢察官親自到達現場是因警方報告已發現犯罪證據，實為一「必要」之搜索，且依現行法第一百二十九條檢察官親自搜索得不用搜索票的規定，於九十年七月一日前仍有適用[6]，故檢察官所為之搜索行為應屬合法。
另外，有一值得討論的關鍵問題是：本案第一階段的違法搜索行為是否會影響到第二階段合法搜索所得到證據的正當性？因為若扣押的證據因此受到影響而不能為證據時，則本案即無證據可證明學生有違法行為。因違法搜證行為而取得的證據，是否得為認定犯罪成立的證據，學理上一般稱為「毒樹果實」或「證據使用禁止之放射效力」。就此，有基於程序正義或導正紀律的考量而採否定看法者；亦有自刑事訴訟的目的在真實發現，依否定見解將使刑事訴追幾乎癱瘓，因而持肯定見解者[7]。我國實務上對此亦有肯否不同見解存在。本文基於對人權的保障及程序正義的堅持，以及刑事訴訟的思潮已由完全的真實發現，轉而對人民權利保障為主的改變，似應採取否定理論，認為因即使後來檢察官的搜索、扣押行為合法，但仍無法阻卻先前警方違法搜索行為所存在的瑕疵。從而，本案檢察官所查扣的電腦受到先前警方違法搜索行為的影響，不得為本案認定是否有罪的證據。
有媒體及立法委員曾提出，由於「法律不告不理，所以檢方不動主動偵辦」[8]，並據此指稱檢察官的搜索行為不當。此一說法有待斟酌。按，告訴是告訴乃論之罪的訴訟要件，若欠缺即無法追訴、處罰。故告訴乃論之罪若無告訴，可能到頭來檢警的偵辦行動根本就是白忙一場。惟就法律層面而言，告訴仍只是告訴乃論之罪發動偵查的原因之一，而非發動偵查的限制，若認為告訴乃論之罪，未經告訴不得為偵查行為，則真有犯罪行為時，反而無法搜集犯罪證據，從而，未經告訴，不得開始偵查的說法為不當顯而易見。
四、結語
此次檢警搜索成大校園的行為，造成了行政院內，法務部力挺檢察官，而教育部則表示會站在學生立場，兩者互相對立的奇怪現象，行政一體的政府機關竟產生如此大的內部矛盾，實為罕見。在此呼籲主掌正義防線的司法單位在查緝犯罪之時，務必重視相關人權保障及法律規定，否則得到的結果不僅是白忙一場，更造成對人權與程序正義的忽視，甚至造成政府機關間的相互對立，實在是得不償失。
[1] 參閱陳新民，中華民國憲法試論，二○○一年一月四版，第二四二頁。
[2] 除了第五十一條所明確列出的情形之外，著作權法更於第六十五條第二項列出一些判斷「合理使用」範圍時的考量標準：(1)利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；(2)著作之性質；(3) 所利用之質量及其在整個著作所占之比例；(4)利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。
[3] 參閱劉靜怡，成大校園MP3搜索案的反省，中國時報八十九年二月十六日民意論壇。
[4] 一般認為判斷是否為「必要時」，是以是否有「合理的依據」為前提，不能僅據主觀上的推測或想像，仍須客觀上有相當可能疑有犯罪嫌疑者方可，例如可靠線民之通報，參閱黃東熊，刑事訴訟法論，一九九九年增訂初版，第二三四頁；林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），二○○○年九月初版，第三二四至三二五頁。
[5] 九十年一月十二公布之刑事訴訟法，增訂基於受搜索人「自願同意」時可逕為搜索之規定。由於此一方式可能產生為求辦案迅速、方便，而大開有令狀搜索的後門的不當情形，如此與刑事訴訟法保護人權的思潮有所不符，故本文對其存在是否必要，提出質疑，智庫所提之刑事訴訟法部分條文草案修正版本之中，亦同此考量，不設此一例外規定。
[6] 檢察官或法官親自搜索是否就當然可免除搜索票之存在，容有斟酌之餘地。若就人民權利保障的必要性而論，人民於受搜索之際，亦應有書面的告知，使其得知其所受強制處分的事由為何，欲受搜索為何物，此係法治國家對人民權利保障的基本要求。且此舉除可使受強制處分者可有所依據俾利事後救濟外，亦可防止任意對其他書面記載之外物品強制處分的弊端。故本條於修法時加以刪除，實屬的論。爾後即使法官親自執行搜索時，亦仍須有書面之告知。修法當時各界所提所提諸多版本之中，唯有智庫與邱太三委員所提版本刪除此一條文，故現行法顯係採納此二版本之建議。
[7] 參閱林鈺雄，前揭書，第四四○頁；陳樸生，刑事訴訟法實務，一九九○年十一月重訂三版，第二二九頁。
[8] 聯合晚報九十年四月十五日第七版。
