（一）序言
在歐洲統合之過程中，歐洲法院（European Court of Justice: ECJ）一直扮演相當重要之角色，[1] 尤其是在促進、監督及詮釋職業婦女之各項權利部分，它曾迫使會員國採取多項之重要改革措施，而讓就業上性別平等之理念更易達成。[2] 事實上，從羅馬條約（Treaty of Rome）在著名之第一一九條揭櫫對男女同工同酬之重要原則後，雖然在剛開始頭二十年並未受到應有之重視，但自七○年代中期開始，透過該院與歐盟執委會（European Commission）之合作，在各會員國立法主權受限容忍之範圍內，逐漸採取積極主動之性別政策。[3] 從八○年代末期起，經由歐洲法院對羅馬條約第一一九條之擴充詮釋，而執委會所通過各項相關指令（directives），又讓該一一九條之意涵及範圍更形確定，再加上該院嗣後對這些指令之規定所做之相關判決，使得禁止就業上性別歧視制度在歐洲聯盟獲致更進一步之落實。[4]自單一歐洲法（Single European Act）生效後，各會員國主權受到更進一步之限制，讓執委會推動剷除就業上性別歧視立法權能得以更能發揮，[5] 而馬茲垂克條約（Masstricht Treaty）雖未對歐盟條約之勞工權利條款做出重大之實質變革，但對社會事項有限制多數投票制度（qualified majority voting）之採用，不但限制各會員國之否決權，也促使更多相關之指令得以通過，而為歐洲聯盟兩性工作平等法制之建構，奠定更為堅實之基礎。[6]
阿姆斯特丹條約（Treaty of Amsterdam）自一九九九年五月一日生效後，執委會即曾建議應根據該條約第十三條之規定，制定一系列禁止就業上種族及其他因素歧視之指令，而在二○○○年通過兩項新的平等指令，分別是禁止對種族及族裔（race and ethnicity）歧視之指令，[7] 以及禁止就業及職業上對宗教或信仰、身心障礙、年齡及性傾向歧視之指令。[8] 它們雖然與兩性工作平等理念之達成並沒有直接之關聯，但其中禁止性傾向歧視（sexual orientation discrimination）之規定，以及在兩個指令中對所謂「主動行為措施」（positive action measures）機制之設計等，都仍有可能會產生一定之衝擊，而讓歐洲法院在詮釋這些敏感度極高之議題上，將會面臨到前所未有之挑戰。[9]
至於二○○○年十二月在尼斯所頒布之歐盟基本權利憲章（Charter of Fundamental Rights），已在二○○四年二月正式獲得通過生效，雖然未來究應將它併入歐盟條約中，或制定成「歐盟憲法條約」（Constitutional Treaty of the European Union），還是直接成為所謂「歐洲憲法」（European Constitution）之一部分，而具有憲法上效力，仍有待進一步之釐清，但在該憲章七章五十四條文所揭櫫之多達五十項基本權中，尤其是有關經濟權及社會權部分，不乏有與前述禁止就業上性別歧視之理念相重疊者，[10] 由於歐洲法院在過去，幾乎從未在重要涉及基本人權之案件中曾提及此一憲章，將來該院是否會引用它來做為詮釋就業上性別歧視爭議之法源？[11] 而歐洲聯盟在二○○四年七月東擴為二十五個會員國後，究竟歐洲法院會如何促成這些新會員國達成兩性工作平等之理念？都是值得進一步觀察之新發展方向。[12]
本文之目的，是要對歐洲法院過去四十多年來，在歐洲聯盟建構禁止就業上性別歧視法制過程中所扮演之角色，做一整體之檢視，並剖析未來可能面臨之各項新挑戰。除序言及結語外，全文共分為四個部分：第一部分以三個階段為期，說明歐洲聯盟兩性工作平等法制之建構情形。第二部分探討歐洲法院對羅馬條約及兩項重要指令中，有關禁止就業上性別歧視規定所做之早期判決。第三部分敘述它在近期對其他涉及就業上性別歧視爭點之判決，以及就另四項重要指令所規範事項所做之相關詮釋等。第四部分則是分析歐洲法院未來在處理就業上性別歧視爭議時所可能遭遇之幾項新挑戰，並以美國最高法院對兩性工作平等議題所累積之經驗，來評析歐洲法院在這方面表現之優劣之處，此外，並將提出歐洲法院處理這類爭議可供我國推行相同制度時參考援引之經驗。
（二）歐洲聯盟規範就業上性別歧視爭議法制之建構
本文此一部分將以早期、中期及近期三個階段，分別說明歐洲聯盟建構禁止就業上性別歧視法制之情形。
(1) 早期階段（一九五七年至一九七六年）
一般而言，歐洲共同體早期禁止就業上性別歧視法制之建構，主要是呈現在羅馬條約第一一九條有關男女同工同酬之規定、一九七五年所通過之男女同工同酬指令，以及一九七六年所通過之男女平等待遇指令，現分述其制定背景及重要條款如下。
(a) 羅馬條約第一一九條之規定[13]
早期歐洲共同體是以經濟發展為主軸，社會性議題並未受重視，雖然羅馬條約也包含某些社會條款，但多是來自德國與法國兩國妥協下之產物，而第一一九條男女同工同酬原則之訂定也並不例外。它是在法國堅持下所加入，其原因也不是基於兩性平權之考量，而是因為根據該國憲法兩性同工同酬之規定，迫使它不得不提出此一重要原則，藉以保障其本國事業單位之競爭力不致因此而處於不利之地位。[14] 同時，由於另有三個主要創始會員國已批准國際勞工組織（International Labour Organization: ILO）在一九五一年所通過之第一○○號男女同酬公約（Equal Remuneration Convention），因此，在羅馬公約中加以揭櫫一事，也是相當自然之事。[15]
羅馬條約第一一九條之規定甚為簡要，共僅有三項條款，其中第一項規定：「各會員國在第一階段期間，應確保並嗣後維持男女同工同酬原則之適用。」第二項則明定：「本條所稱報酬，是指一般之基本或最低工資或薪資報酬，以及其他任何之酬勞，不論其係金錢或實物，凡勞工因僱用關係而直接或間接自雇主領受者均屬之。」第三項又進一步規定：「無性別歧視之平等給付是指：(i)計件之相同工作，應依相同之衡量單位計酬；(ii)計時之相同工作，應有相同之報酬。」雖然此條規定相當簡要，但在早期卻也曾引發過兩項爭議：首先，本條所指稱第一階段，是指一九五八年至一九六一年，也就是歐洲共同體要在一九六二年以前實現此一目標，然而，部長理事會卻遲至在一九七四年執行社會行動方案（Social Action Programs）時，在次年才通過後述男女同工同酬指令來對該條約此一條文加以補充。[16] 其次，本條雖對薪資報酬（pay）一詞做出較廣義之界定，但僅將兩性平權之範圍侷限於此一課題，並未及於其他之工作條件在內。事實上，這種限制推斷是故意做成者，因為根據同條約第四十八條第二項之規定，會員國之國民有權在其他會員國工作，不但在薪資報酬上不應受到歧視，而且還包括「其他工作及就業之條件」在內，由此可見其受限於妥協性之一般。[17]
(b) 男女同工同酬指令之規定
一般而言，此一指令對歐體早期兩性工作平等法制之建構，具相當之重要性。首先，它在第一條中即明確揭櫫前述「同值同酬」之理念，而規定同酬之概念應包括所謂「同等價值之工作在內」（for work to which equal value is attributed）。[18] 事實上，雖然歐洲法院在相關案例中，僅在雇主之同一事業單位中適用此一概念，而並未擴及於整個產業或國家之範圍，但仍較同期美國在這方面之發展先進甚多。其次，根據此一同酬指令第三條之規定，還特別要求各會員國應審查相關法律、行政命令及實際措施等，藉以剷除任何歧視性之條款。此外，同指令第四條還規定各會員國適用於整個工業之團體協約，以及個別之僱用契約等，均應遵守此一同酬原則。同時，它還訓令各會員國除擔保此一原則之一般適用外，還要特別設置有效之司法程序，藉以執行這些權利。[19] 最後，為貫徹本指令之實施，它還進一步要求各會員國應在受僱工作場所通知所有受雇者根據本訓令所享有之權利，[20] 其保障範圍堪稱相當週延。
(c) 男女平等待遇指令之規定
此一指令之規定內容亦甚為簡要，除在第一條明確宣示在僱用、晉升、訓練及一般工作條件上應遵循兩性平權之原則外，而且在第二條第一項禁止基於婚姻或家庭情況之間接歧視之規定。然而，在同條第二項至第四項中，卻另列有三項例外（exceptions）情形，其中有兩項基本上是對女性有利者，即：第二條第三項有關允許懷孕及母性保護之保護待遇，以及第二條第四項有關除去現存不平等而推展平等機會之措施。第三項例外情形則是允許會員國對某些僅適合某一特定性別之「職業活動」，得予以歧視待遇。至於本指令之其他五條條款之內容，則與前述一九七五年同酬指令大體類似，均屬訓令各會員國應審查及改革其現有法制，以符合本指令之規範，並應建構有效之司法救濟制度等。[21]
(2) 中期階段（一九七八年至一九八六年）
在此一階段，歐體執委會又曾通過一系列有關社會安全（social security）事項平等待遇之指令，雖然它們與禁止就業上性別歧視之議題並沒有直接之關聯，但在樹立性別平等之原則上仍具有相當之意義，因此本部分將依通過時間之先後，對此三項指令之內容略作說明。
(a) 男女社會安全平等待遇指令
一九七八年男女社會安全平等待遇指令，是依據前述羅馬條約第二三五條規定而制定，與前述一九七六年平等待遇指令之情形相同，同時，它包括所有法定社會安全給付計畫在內，諸如傷病、老年及失業等。[22] 此外，該指令在第四條則明定男女兩性在適用範圍及條件、支付義務及計算，以及給付之計算及期間等方面，均應獲得平等待遇。再者，該指令也規定會員國應修改其立法及做法，以能遵守該項指令，並應建構一套司法救濟制度。[23] 然而，該指令在第七條也設有例外條款，而特別准許各會員國為兩性制定不同之年金給付適格要件。[24]
(b) 男女職業社會安全平等待遇指令
一九八六年男女職業社會安全指令，也是以前述羅馬條約第二三五條為法源基礎，用以補充前述一九七八年之公部門社會安全平等待遇指令，雖然其給付計畫及平等待遇之範圍，與該社會安全平等待遇指令之相關內容大體相同，但它還特別禁止私部門雇主在受雇者加入給付計畫時，對男女設定不同之年齡，同時，也禁止對他（她）們設定不同之最低退休年齡。[25] 然而，它卻准許各會員國讓其雇主在決定其所謂「可領取退休年齡」（pensionable age）時，可大體適用各國本身所設定之男女不同年齡。[26] 一般而言，除公部門之社會安全給付曾被歐洲法院判決是不屬羅馬條約第一一九條之「薪資報酬」外，[27] 通常因此二指令之適用而引起之爭議，大多屬技術層面問題，並不具任何重要性。[28]
(c) 男女自營事業者平等待遇指令
至於一九八六年男女自營事業者平等待遇指令，也是依據羅馬條約第二三五條制定，但其用意僅是用來保障自營事業者之兩性平等，而並非用以增進受雇者或勞工之利益及保障。[29] 此外，該指令之適用範圍頗廣，包括所有自營事業者在內，尤其是從事藝文專業及農人。[30] 雖然目前歐洲法院尚未對此指令之條款做出任何詮釋，但它確是女性進入專業領域，而成為法律、會計或商業合夥人之重要管道，如果她們在相關工作條件方面，諸如：與主要客戶之接觸、工作調動之公平分配，以及賦予適當經理責任等事項不能獲致公平待遇的話，則自得依據此一指令請求救濟。[31]
(3) 近期階段（一九九○年迄今）
如前所述，由於單一歐洲法讓執委會在推動社會立法（social legislation）之權能更能有所發揮，而兩性工作平等之議題又在此一階段適時興起，因此，除制定一系列禁止懷孕歧視及親職休假指令外，還對以女性為絕大多數受雇者之部分時間及定期契約工作者（part-time and fix-term workers）加以保障，並設法剷除所謂「間接歧視」（in-direct discrimination），讓就業上性別歧視之被害人在訴訟中舉證責任得以減輕，而獲得較多勝訴之機會。換言之，其目的是要求得男女兩性實質地位之平等（substantive equality），而非先前所專注之形式地位之平等（formal equality）。此外，前述在二○○○年通過之就業與職業指令中，對特殊性傾向者所加諸之各項保護，勢必也會與就業上性別歧視有一定之關連，而值得進一步加以剖析。本部分以下將依通過時間之先後，分別說明這些相關指令之制定背景及重要條款。
(a) 懷孕受雇者指令之規定
事實上，早在執委會通過一九八九年社會行動方案後，即已根據羅馬條約第一一八a條有關一般勞工安全衛生條款之規定，特別提出一項指令草案，藉以保障懷孕女性受雇者免受工作場所職業災害之侵害，包括停止夜班工作，改善工作條件及時間，以及減少懷孕工作者暴露在有害之物質及生產過程下等，同時，並賦予這些受雇者至少十四週以上之全薪產假。[32] 然而，英國政府在當時卻提出激烈之反對，尤其是針對十四週之全薪產假部份，認為此項規定不但對雇主造成實質之負擔，甚至會影響他們僱用女性員工之意願。[33] 從而，部長理事會即不得不在此讓步，而達成要求各會員國所訂定之產假給付，至少應達到傷病給付水準之妥協。[34]
根據此一指令前言（Preamble）之說明，是將懷孕受雇者視為一特別容易遭到傷害之群體，而應給予特別之保護。同時，本指令第一條第三項還特別禁止各會員國降低其原已存在之保護標準。[35] 而執委會在各會員國之協助下，應訂定評估各類有害於懷孕受雇者之化學、物理及生物物質及工業製作程序之指導原則（guidelines），[36] 雇主則應採取必要之行動，來避免此類危害發生，諸如調整該懷孕婦女之工作條件或工時、將她暫時調至其他職位，或甚至給予休假等。[37] 此外，各會員國還應擔保懷孕婦女不得在懷孕期間或生產後一段期間內從事夜間工作。[38] 至於本指令最後一項涉及保護懷孕婦女健康之條款，則是有關其參加產前檢查之帶薪休假，以及實際生產前後，至少兩週強制申請之實際產假，而她們也可選擇（但不具強迫性質）十四週之產假。[39]
至於本指令最重要之條款則是第十條有關保障懷孕受雇者不得在懷孕期間被任意解僱之規定，該條共有三項條款：第一項明確規定懷孕受雇者自其懷孕起至產假期間屆滿為止，除各會員國之相關立法或做法允許，且在特殊而與環境無關之情況下外，否則即應禁止被解僱，並應儘可能獲得主管機關之同意始可。第二項要求雇主必須以書面表明解僱該懷孕受雇者之正當理由。第三項則規定各會員國必須採取必要措施，來保障被非法解僱之懷孕勞工。在此應特別注意者是，由於本指令僅適用於懷孕期間不當解僱之情形，因此，當懷孕受雇者在遭到其他不利待遇時，僅能依據前述一九七六年平等待遇指令之相關規定來請求救濟，其保障範圍堪稱受到相當限制。[40]
此外，本指令在第十二條中也如同前述幾項相關指令一樣，規定各會員國應採取必要之國內措施，讓被害之受雇者得以透過司法途徑，及（或）根據其本國法律或做法，向其他主管機關尋求救濟。至於各會員國則必須在兩年內（即一九九四年十月以前）完成其國內立法及行政規則之修正，藉以遵循本指令之相關規定。[41]
(b) 親職假指令之規定
雖然早在一九八三年，歐體執委會即曾提出一項有關親職假（parental leave）之指令草案，讓父母一方得申請三個月之無薪休假，藉以照料未滿兩歲之小孩，或在一年內申請數天之休假，藉以照料生病之小孩或配偶，或從事其他家庭照顧之事宜。[42] 然而，卻因英國政府之堅決反對而始終無法順利完成立法。一直到馬斯垂克條約將所謂「社會政策議定書」（Protocol on Social Policy）納入後，而在其中包含一項「社會政策協定」（Agreement on Social Policy），雖然英國保守黨政府仍採取一貫反對歐體在社會政策領域上擴權之立場而拒絕參與（opt-out），[43] 但透過歐體各會員國三個所謂「社會夥伴」之通力合作，[44] 仍能在此段時間內完成一系列架構協定，而制定某些涉及兩性工作平等之次要立法（secondary legislation）。[45] 嗣後，由於英國工黨在一九九七年大選勝利後，改採與歐洲聯盟在這方面合作之立場，促使這類次要立法成為適用於所有會員國之最低勞動基準，而一九九六年制定之親職休假指令，即是開此一波兩性工作平等法制之先河者。[46]
根據此一指令之規定，在幼兒出生或收養時，所有勞動者（不論性別）均應享有至少為期三個月之無薪休假，直到該幼兒達到八歲為止，而此項權利是不得移轉（non-transferable）者。[47] 至於各會員國則得自行決定究應否透過全時或部分時間之方式，來給予這種親職休假，或是採分次給予或計用時點（time-credit）之方式為之。此外，它們也可規定服務年資未滿一年之受雇者，亦得以享用這項權利，或要求受雇者事先預告（notice）其雇主。[48] 再者，雇主亦得暫緩准許給予這類休假，如果與事業單位之營運有關而具正當理由的話，諸如所涉及之工作具有季節性質、在預告期間無法覓得替代者、相當比例之勞動力同時申請親職休假，或受雇者之特殊機能具有策略上重要性質之情形等。[49] 同時，對小規模之事業單位也准許特別安排，藉以符合其營運及組織之需求。[50]
至於對提出申請或實際運用此類親職休假之受雇者，本指令也給予相當程度之保障。首先，它規定各會員國應保障這些受雇者不會因此而遭解僱，[51] 但並不及於其他之報復性待遇（retributive treatment）。其次，當這類休假終止後，受雇者有權回復原職，或在不可能之情況下，回到一「與僱用契約相符合之相等或同樣之職位」。[52] 最後，他（她）在休假期間所已經或即將獲致之各項權利，必須保持至休假結束為止。[53] 在此值得注意者是，除一般通念之親職休假外，本指令還賦予受雇者在家庭緊急理由遭到不可抗力（force majeure）之情況，而不得不在傷病意外時立即現身，也得以申請家庭照顧休假，然而，這種休假之日數，通常每年應有一定之限度。[54]
根據本指令第二條之規定，各會員國應在一九九八年六月三日以前，完全遵守此一指令所設定之條件，然而，如果透過團體協約來執行本指令有特殊困難的話，則得順延一年。至於英國則被特准延至一九九九年十二月十五日起才開始執行本指令。[55] 一般而言，此一指令對各會員國僅能產生象徵性之作用，只在於喚醒兩性同時重視工作及家庭生活之重要性而已。由於它所准許之休假期間過短、所加諸之各項例外條款過多，以及並未規定任何給付之規定，甚至還允許各會員國自行決定與社會安全相關之事宜，[56] 因此，與各會員國本身所實施之親職休假制度相較，並無任何特別優惠之處，僅能做為最低勞動標準而已，所能發揮之功效即屬可疑。[57]
(c) 性別歧視案件舉證責任分配指令之規定
此一指令也是根據前述社會政策議定書及協定所制定，其目的是在涉及性別歧視之民事訴訟程序中，一旦原告已證明基於某些事實得以推定有根據性別因素而被歧視之情形，則舉證責任（burden of proof）即由原告轉向被告。[58] 這是歐洲聯盟近期內有關兩性作法制最具突破性之作法，由於它適用於前述羅馬條約第一一九條有關男女同工同酬、一九七五年男女同工同酬指令、一九七六年男女平等待遇指令、一九九二年懷孕受雇者指令及一九九六年親職假指令等涉及性別歧視之所有情況，[59] 因此，將有利於這類事件被害人（絕大部分為女性）得到有效之司法救濟，其影響自屬極為深遠。[60]
本指令之規定甚為簡要，其中最重要者計有三項：首先，它認為平等待遇之原則是不容許基於性別因素之歧視，不論是直接或間接者，而「間接歧視」一詞則被界定為：「某一顯然中立之條款、標準或做法，如果對相當程度高比例之某一性別成員造成不利時，即足以構成間接歧視，除非該項條款、標準或做法是合宜而必要，同時，也得以根據客觀而與性別無關之因素加以證明者。」[61] 其次，其適用範圍除及前述之幾項相關指令之情況外，並及於任何公部門及私部門與前述指令相關之民事及行政程序，但將庭外（out-of-court）自願性程序及刑事程序排除在外。[62] 最後，它在指令第四條中明白宣示：「(i)各會員國應根據其國內之司法制度，採取必要措施來擔保當某位當事人認為，平等待遇原則並未適用至他（她）而遭致不利時，如果能在法院或其他主管機關前證明基於某些事實，得以推定有根據性別因素而被直接或間接歧視之情形，則應由被告證明並未違反平等待遇之原則。(ii)本指令不應防止各會員國採取更為有利於原告之證據法則。(iii)各會員國並不須適用第(1)項（即舉證責任轉移之規定）至法院或主管機關調查該案件事實之程序。」[63]
至於各會員國應在二○○一年一月一日以前，完全遵守此一指令所設定之條件，由於它所涉及者是各會員國司法及行政程序之改革，因此，並無任何其他一般指令順延實施之問題存在。
(d) 部分時間工作指令之規定
此一指令也是根據前述社會政策議定書及協定所制定，其目的是要剷除對部分時間工作者之歧視，並改善這類工作之品質。同時，還要加速基於自願性部分時間工作之發展，藉以將雇主及受雇者之需求均列入考量，而有助於對工作時間之彈性安排。[64] 根據本指令之規定，部分時間工作者被界定為受雇者其正常工作時間「少於可供比較全時受雇者之正常工作時間」。[65] 然而，如果在同一事業單位內無可供比較之全時工作者的話，則應援用可適用之團體協約，而如果沒有此類團體協約的話，則應依據國內法、團體協約或相關做法來做比較。[66] 此外，基於客觀性之理由，某些部分時間工作者如是基於偶然因素而從事工作，則得被排除在本指令適用範圍以外。[67]
一般而言，本指令最核心第四條之相關規定，它在第一款中明定：「在僱用及條件方面，部分時間工作者不能僅因從事部分時間工作，而受到較可比較全時工作者為不利之待遇，除非差別待遇是可以用客觀證據來加以證明者。」此外，它在第二款中也重申：「在合宜之情況下，應適用比例計算（pro rata temporis）之原則。」[68] 然而，它也特別強調各會員國及社會夥伴，應設法找出及審查限制部分時間工作機會之法律或行政障礙，並加以剷除。[69] 同時，本指令也規定當受雇者拒絕由全時工作轉調為部分時間工作，或由部分時間工作轉調為全時工作，均不得就此構成一有效之解僱理由。[70] 最後，本指令規定各會員國應在二○○○年一月二十日以前，完全遵守此一指令所設定之條件，然而，如果透過團體協約來執行本指令有特殊困難的話，則最多只能順延一年。[71]
(e) 定期契約工作指令之規定
與前述部分時間工作指令一樣，本指令之目的也是希望對日益興起非典型僱用態樣之定期契約工作加以規範，藉以一方面保障此類工作受雇者之基本權益，另一方面也得以顧及事業單位能更具生產力及保持彈性。它是由前述三大社會夥伴，即：歐洲工會聯盟（ETUC）、歐洲產業及雇主聯盟（UNICE）及歐洲事業單位公共參與中心（CEEP），在一九九九年三月十八日，以架構協定之方式達成，並由歐盟部長會議在同年六月二十八日，以指令方式加以頒布，而各會員國則應在同年七月十日以前加以遵循，最多僅能順延一年而已。[72]
根據此一架構協定之相關規定，其目的是希望能藉由適用禁止歧視之原則，來改善定期契約工作之品質，並且防止雇主採用連續性（successive）定期契約或僱用關係之手段，來濫用此一制度。[73] 至於「定期契約工作者」（fixed-term worker），則被界定為是由雇主及勞工所直接達成之僱用契約或關係，其目的則是由某些客觀之條件（objective conditions）來加以決定，諸如某一特定期間之到臨，某一特定任務之完成，或某一特定事件之發生等。[74]
一般而言，本協定最重要之禁止歧視規定，與前述部分時間工作指令之內容幾乎完全一致，除規定定期契約工作者在僱用條件上，不得與可資比較之永久工作者（permanent workers）有差別待遇外，也再度重申前述比例計算之原則。[75] 至於在從事這類工作之資格（qualifications）上，除非是基於客觀之理由，否則定期工作者應與永久工作者在特別之就業條件上應屬一致。[76]
此外，為防止雇主濫用此一制度，本協定還特別規定各會國在沒有法定措施足以防杜此類濫用時，努力設法找出：(i) 允許重訂此類契約或僱用關係之客觀理由；(ii) 連續訂定此類契約或僱用關係之最長期限；(iii) 重訂此類契約或僱用關係之次數等。同時，各會員國在與其社會夥伴諮商後，還要進一步決定：(i) 何種情況構成連續性之情形；以及(ii) 何種契約或僱用關係得被視為是不定期期間（indefinite duration）之情形。[77]
最後，本協定還特別訓令雇主應提供必要之資訊，藉以讓此類工作者得以與其他勞工一樣，有機會能獲致事業單位內之永久性職位，同時，雇主也應在可能之範圍內，提供這類工作者合適之訓練機會，以增進其技術、生涯發展及就業流動性等。[78]
(f) 就業與職業平等待遇指令之規定
如前所述，在二○○○年十一月二十七日，由部長會議所頒布之就業與職業平等待遇指令，是歐洲聯盟近年來涉及就業歧視事項極為重要而範圍廣泛之次級立法，[79] 而其中與性別議題特別相關者，是針對禁止就業上性傾向歧視所做之規範，除呼應前述阿姆斯特丹條約所修正之歐洲共同體條約第十三條，將性傾向歧視正式列入加以保障外，[80] 也將會對後述歐洲法院對此類就業歧視爭議立場舉棋不定之情形，造成決定性之影響，[81] 勢必會讓該院在處理就業上性別歧視問題更得以有所發揮，而有必要在此對該指令之內容作一簡要之說明。
首先，該指令將此一類型之就業歧視與宗教或信仰、身心障礙及年齡歧視併列，而給予相同等級之保障，如再益以先前所通過之禁止種族（或族裔）歧視（並不限於就業之情形）之指令，已讓歐洲聯盟公平就業（fair employment）法制之建構大體完備，而在公開向就業上性傾向歧視宣戰此一立場上，顯然甚至要較美國之做法更為進步完善，[82] 在所有區域整合之社會立法上，確屬一相當令人矚目之創舉。
其次，該指令以相當篇幅重新界定直接歧視與間接歧視之基本概念，並特別將所謂「騷擾」（harassment）之概念視為是一種歧視，[83] 雖然仍無法填補歐洲聯盟迄今無法建構全面防範日益受重視工作場所性騷擾（sexual harassment in the workplace）事件法制之憾，但在將對有特殊性傾向者在工作場所加以騷擾一事，視為構成一種就業歧視之舉，仍要較美國目前之做法進步甚多。[84]
再者，該指令還特別允許各會員國採取或維持各種主動措施方案，來防止或補償這類在職場上一向遭受不利待遇之群體成員，[85] 事實上，該指令所規定者僅是最低要求（minimum requirements），而允許各會員國引進或維持更為優厚有利之條款，[86] 如果再加上該指令中舉證責任之轉換，[87] 以及當事人因提起申訴而免遭報復之規定，[88] 堪稱都是非常開明之措施。
最後，該指令特別規定各會員國應自二○○三年十二月二日起，正式全面遵循此一指令，雖然在就業上年齡及身心障礙歧視部分，得以視必要情況再延長三年，但對性傾向及宗教（信仰）歧視部分，則未給予任何機會，[89] 足見歐洲聯盟對剷除此類就業歧視之決心及積極態度。
（三）歐洲法院在解決就業上性別歧視爭議之早期判決
本文此一部分將分別以歐洲法院就羅馬條約第一一九條、一九七五年男女同工同酬指令，以及一九七六年男女平等待遇指令所做之相關判決，做一簡要之說明，至於對前述三項社會安全平等待遇指令之判決部分，因與本論文之主題較無關聯，故將略而不談。
(1) 羅馬條約第一一九條之相關判決
一般而言，雖然此一條約條文是妥協下之產物，但歐洲法院在劃時代之Defrenne v. Sabena (II)[90] 案中，判決該條文得以直接適用於會員國之國內法院。在該案中，原告是一位退休之女性空服員，她向比利時法院提起訴訟，控告國營之莎比那航空公司給付她較男性空服員為少之薪資報酬，雖然他（她）們之工作內容完全相同。由於比利時法律並未訂有救濟條款，因此，她即直接引用根據此一條文請求救濟。根據歐洲法院之見解，本條文之文義相當精確，而且又未附帶任何條件，從而，會員國之國內法院即得給予直接之效力。
由於第一一九條文文義甚為簡要，因此，對於何種情形構成「同工」或「同酬」之概念，即有待歐洲法院來加以釐清，而它在前述Defrenne (II)一案所樹立之直接效力原則，使得該院往往直接就引用此一條文，反而讓後述之一九七五年男女同工同酬指令淪於次要之地位。[91] 首先，在同工之概念上，該院在前述之Defrenne (II)一案，即曾明確指出是在同一雇主經營事業單位或工作場所，從事性質相同之工作而言。而在嗣後之Maracthys Ltd. v. Smith [92]一案，該院又指出所謂同工，並不限於在同一時間內從事性質相同之工作，只要工作性質相同，即應受此條文之保障。在該案中，雖然男女兩位員工之工作期間前後相距逾四個月，但該院認為該條文所關切者為工作性質，並非工作時期。[93]
至於在同酬之概念上，歐洲法院一向對薪資報酬（pay）一詞，是採廣義之詮釋。舉例而言，在Worringham v. Lloyds Bank, Ltd.[94] 一案中，該院即認為銀行為員工所提撥之特定金額充當退休基金，是屬一種所謂「概念給付」（notional payment），雖是以間接方式給予，但仍屬薪資報酬之一種。而在Garland v. British Rail[95] 一案中，該院即進一步指出，英國鐵路公司對男性退休員工家屬所提供之票價折扣優惠，應屬該第一一九條所稱之薪資報酬，從而，該公司女性退休員之家屬，亦應享有同樣之優惠。至於所謂「補充性退休金」（supplementary pensions），也就是政府所提供社會安全相關給付以外之退休金，是否亦屬第一一九條所稱之薪資報酬，歐洲法院在Bilka-Kaufhaus GmbH v. Weber von Hartz[96] 一案中，也曾作肯定之相關判決。
(2) 一九七五年男女同工同酬指令之相關判決
如前所述，雖然羅馬條約第一一九條已幾乎全面取代此一指令之功能，但由於本指令第一條中曾明確揭櫫前述同值同酬之理念，因此，它對歐體早期就業上性別歧視爭議之釐清，堪稱仍具相當之重要性。事實上，雖然歐洲法院在相關之案例中，僅在雇主之同一事業中適用此一概念，而未擴及整個工業或國家之範圍，但其觀念仍屬相當進步。舉例而言，在Commission v. United Kingdom[97]一案中，雖然英國政府提出抗辯認為，只有在雇主自願設立職業分類系統（job classification systems）後，同值同酬之標準始有執行之可能，否則由法院來片面加以適用，勢必會造成過份抽象之後果。然而，歐洲法院卻持不同之看法，而堅持應採取此類「比較評量」（comparative evaluations），即使在雇主堅決反對之情形下，在必要時應透過敵對之程序加以完成，並責成英國政府應建構一套行政或司法體系，來做這類比較及蒐集相關之資訊。[98] 此外，嗣後在Commission v. Demark[99] 一案中，該院亦曾判決丹麥一項國內法中有關「相同工作」（same work）之用語，並不足以包含「同值同酬」之概念在內。
至於此一期間歐洲法院根據此一同酬指令所做成之其他相關判決，則要更較前述羅馬條約第一一九條之規定所做成者為堅實，除前述同值同酬之相關判決外，其中尤以對部分時間工作者（主要是女性）之薪資歧視而造成所謂「間接性別歧視」（indirect sex discrimination）之詮釋表現最為突出。事實上，歐洲法院在Jenkins v. Kingsgate Ltd.[100] 一案中即曾特別明確宣示，某些表面上性別中立（gender-neutral）之法律或協約，但在實際上根據統計證據，會造成對某一特定性別不利之影響時，除非雇主能舉出與性別歧視無關之理由，否則即構成違法之舉。在該案中，被告服裝公司支付給部分時間工作者之時薪，要較全時工作者少百分之十，而該公司全部部分時間工作者皆為女性，甚至連雇主公司本身也承認兩者所從事之工作完全相同。[101] 歐洲法院此一判決雖僅局限在薪資報酬此一項目上，但也為在其他就業條件上間接歧視之概念，開創奠基之作用。嗣後，在前述Bilka-Kaufhaus GmbhH v. Weber von Hartz[102] 一案中，歐洲法院更進一步確認該案退休金計畫與僱用有關，從而，是屬薪資報酬之一部分，而雇主將絕大部分屬於婦女之部分時間工作者排除在該計畫之舉，即屬一間接歧視之情形。[103] 從而，根據此一判決，歐洲法院強調並無需確定雇主是否有歧視之意圖（intention），即足以構成間接歧視之情形，此一結果對處於弱勢而舉證困難之被害受雇者而言，自屬一有利之發展。[104]
(3) 一九七六年男女平等待遇指令之相關判決
雖然歐洲法院通常都會對羅馬條約第一一九條做廣義之詮釋，而對當事人提供週全之保障，而一九七五年之同酬指令則更擴大保護領域至同值同酬及間接歧視之情形，但其範圍僅限於薪資報酬此一項目，對於其他基於性別因素之工作場所歧視情形則未包括在內，[105] 在這種情形下，歐體部長會議即不得不在羅馬條約中另闢途徑，設法找出足以根據之法源，它起初希望引用第一○○條有關一般調和（harmonization）條款，藉以讓社會性措施與共同市場之經濟性目標掛勾，然而，它嗣後還是決定援用第二三五條所謂「暗示性權力」或「彈性」條款，來做為在一九七六年制定「男女平等待遇指令」之法源基礎。[106]
由於此一指令所保障之範圍，遠超過男女薪資報酬平等之理念，兼又訂有三項例外條款，在歐洲法院所引起之爭議，自較根據前述羅馬條約第一一九條及一九七五年同酬指令所發生者更具多樣性，雖然在數量上大體是不分軒輊。[107] 由於篇幅有限，本部分以下僅挑選幾則最具爭議性或觸動嗣後進一步改革之案例加以說明。首先，是究竟此一指令之適用對象有無最低人數之限制？事實上，英國在制定立法來實施此一指令時，曾將家庭僕役及僱用少於五人之事業單位排除在外，然而，歐洲法院在Commission v. U.K.[108] 一案中，即判決此一指令並不允許最低人數之限制，但卻允許該國家庭僕役適用該指令前述第二條第二項有關「職業活動」之例外條款。[109]
其次，在著名之Marshall v. Southampton and South－West Hanpshire Area Health Authority[110]一案中，歐洲法院又曾就此一指令是否具有直接效力及其程度之爭議做出判決。在該案中，一位女性營養師指控強迫她在六十歲退休，而准許男性營養師在六十五歲才強迫退休之規定違法，而歐洲法院則認為由於此一指令之文義相當準確而不附條件，因此，當事人自得引用它在本國法院對其國家當局提起訴訟。然而，它也同時指出該指令並不能對私人當事人直接產生義務，從而，原告即不得對私部門之雇主引用此一指令來請求救濟。
最後，根據本指令前述三項例外條款所引起之爭議，也是歐洲法院必須處理者，其中較受重視者是僅適合某一特定性別之職業活動條款。舉例而言，在Johnston v. City of Constable of the Royal Ulster Constabulary[111] 一案中，歐洲法院即曾判決基於公共安全之考量，雇主得禁止女性警員在高危險地區攜帶武器。此外，該院在另一Commission v. U.K.[112]一案中，也特別允許英國禁止男性充當「接生婆」（midwives），其原因是基於病患之「個人敏感」（personal sensitivities）。如後所述，此類爭議將隨著最近熱門之課題，即：女性是否得以從軍或實際參加戰鬥行動？而更引人注目。[113]
（四）歐洲法院在解決就業上性別歧視爭議之近期判決
本文此一部分將分別說明歐洲法院自一九九○年起對間接歧視、懷孕歧視、歧視非典型僱用受雇者、主動措施方案之推動、對特殊性傾向者之保障、同值同酬概念之擴大適用，以及女性從軍等諸項爭議所做出之相關判決，藉以導引出歐盟執委會在此一階段所從事之各項改革措施，以及未來該院所可能要加以面對之新挑戰，而由這些判決之內容觀之，顯要較早期更為複雜而多元化。
(1) 對間接歧視之相關判決
在近期內，歐洲法院仍是充分利用它先前保障部分時間工作者工作權益之相關判決，來對就業上性別歧視中間接歧視之概念，做更深層次之剖析。舉例而言，在甚具重要性之Rinner-Kuhn v. FWW Special-Gebaudereinigung GmbH[114] 一案中，原告是一部分時間工作者，因病未能上班八個小時，她的雇主即以德國國內法之規定，如受雇者每週工作少於十小時，每月少於四十五小時的話，即不必支付病假期間薪資報酬為由，而拒絕給予這類薪資。在該案中，該院雖並未探討此一薪資是否屬前述條約第一一九條所指稱之薪資報酬，但卻認為雇主仍應為此一給付。嗣後，在連續三件涉及德國部分工時工作者之案件中，歐洲法院還是堅持此一立場。首先，在Kowalsa v. Freie and Hansestadt Hamburg[115] 一案中，一項團體協約將部分時間工作者排除在給付資遣費之範圍以外，而歐洲法院則認為該協約為此一規定構成間接歧視之情形。其次，在Nimz v. Freie and Hansestadt Hamburg[116] 一案中，一項團體協約規定從事四分之三以上正常工作之受雇者，在服務滿若干年後，即得以被重新歸類為得以晉升至較高之薪階，然而，絕大部分之女性是受僱於從事二分之一至四分之三正常工時之職位，從而，如要達到較高之薪階，則必須要服務倍數以上之年份始可。歐洲法院則認為該團體協約此一規定違反該條約第一一九條之規定，而雇主所提出之全時工作者會較部分工時工作者更快能得到工作技術之辯詞，也不為該院所接受。最後，在Arbeiterwohlfahrt de Stadt Berlin ev v. Bötel[117] 一案中，原告也是一部分時間工作者，她因參加法定訓練課程，而這些課程所花費之時間超過她的正常工作時間，從而，她在訓練期間所得到的薪資報酬，要較全時工作者為少，歐洲法院認為雇主此舉將會使此類受雇者不願參加這類訓練，而構成間接歧視之情形。
至於在較近期之Gerster v. Freistaat Bayern[118] 一案中，根據德國國內法之規定，部分時間工作者之工時如果超過正常工時三分之二時，即會被視為是全時工作者，而他（她）們之服務期間，即會用來作為計算升遷之基礎，至於那些超過一半以上正常工時之勞工，則會被賦予三分之二之正常工時。然而，對那些工時未滿二分之一正常工時者，則不能列計於他（她）們之服務期間，而用以做為計算升遷之基礎。在該案中，共有超過百分之八十七這類部分時間工作者是婦女。根據歐洲法院之見解，由於部分時間工作者在累積服務期間上，要較全時工作者居於不利之地位，因此，他（她）們得到升遷之機會及速度，即會相對減少及緩慢，在本案中，既然女性居於絕大多數，則與男性員工相較自屬是間接歧視之對象。
最後，在更晚近期間之Hill and Stapleton v. Revenue Commissioners and Department of Finance[119] 一案中，原告兩人都是愛爾蘭國稅局之事務助理，她們兩人合占一職（job-sharing），而且每年薪點增加一級，而領取全時工作者之一半薪資報酬，嗣後，兩人被轉調至全時工作，卻發現她們之薪點反而倒退，因為雇主是以她們實際工作之時數，來計算她們過去之服務年限，從而，她們兩人要較全時工作者領取較少之薪資報酬，雖然他（她）們也已工作同樣之年數，但並沒有合占一職，歐洲法院認為本案構成間接歧視之情形，因為在該案中，百分之九十九點二之事務助理而合占一職者是女性，而在該國文官體系中，百分之九十八以合占一職契約受僱之員工也是女性。
(2) 對懷孕歧視爭議之相關判決
一般而言，歐洲法院在近期禁止懷孕歧視之相關判決中，仍然大體是採取以直接歧視之立場，來看待懷孕歧視之問題，藉以保護懷孕受雇者之工作權。舉例而言，在著名之Webb v. EMO Air Cargo (UK) Ltd.[120] 一案中，航空貨運公司僱用原告，來取代另一位請產假之女性員工，但卻發現這位替代者也懷孕，而且還會在原先請假員工不在期間請產假，在這種情形下，雇主即終止與這位替代員工之不定期契約，歐洲法院則認為雇主此舉並無正當理由。事實上，在另一Gillespie v. Northern Health and Social Services Board[121] 案件中，有關所謂「可比較性」（comparability）之問題即告浮現，而歐洲法院特別宣稱如果在可比較之情況下適用不同之規則，或是在不同之情況下適用相同之規則的話，即會構成歧視之問題，該院認為女性員工根據國內法所規定之產假請假時，即居於一特殊地位（special position），而應受到特別之保護，然而，該院也強調這種情形，並無法與在正常狀況下工作之男女受雇者互為比較。
至於在更晚近期間之相關案件，歐洲法院仍是採取相同之立場。舉例而言，在Brown v. Rentokil, Ltd.[122] 一案中，被告公司之僱用契約訂有一項條款，規定受雇者如是因為生病持續二十六週未能工作的話，則將會被開革，而原告正因懷孕緣故而生病長達二十六週之久，該公司即解決僱用契約，雖然原告當時還在懷孕狀態。歐洲法院認為雖然懷孕並非一種生理病症，但在這段期間懷孕者最容易感染疾病或其他併發症，從而，將一位懷孕之婦女因與懷孕有關之缺勤情形加以開革的話，則應該與將她因懷孕之理由而開除之情形同樣看待，在這種情形下，由於僅有女性才會受到影響，因此，應視為是一種直接歧視之情形。
嗣後，在CNAVS v. Thibault[123] 一案中，原告所任職之公司規定員工必須至少服務滿六個月以上，才得以有資格讓其上司來評量其工作表現，藉以決定可否獲得升遷之機會，原告在當年曾請假長達七週，但後來又在六月至十一月請產假，雇主認為她一年內有六個月未能工作，因此拒絕評量其工作表現。根據歐洲法院之看法，如果僱用契約在該女性受雇者請產假期間仍屬有效的話，則不應被剝奪工作條件所賦予之各種便利之處，如果這種便利是對兩性一體適用，而且是根據該僱用關係所衍生而來者的話，從而，該公司拒絕讓其上司評量工作表現之舉，即屬一直接歧視之情形，因為如果她不懷孕的話，就不可能會請產假，而如果不請產假的話，她即有可能得到升遷之機會。
最後，在歐洲法院對前述一九九六年親職休假指令所做之第一則判決中，該院特別明確指出，該指令所賦予對受雇者之保護，要較一九九二年懷孕指令受到限制為多，在此Lewen v. Denda[124] 一案中，原告指出在她請親職休假期間，並未收到雇主所發給之聖誕節紅利，而這種福利之發放完全是自願性質者，該院認為由於這種給付是一種誘因（incentive），並不是一種契約上權利，而且只對那些繼續任職做事之員工加以發放，因此，並不構成歧視之情形。
(3) 對主動措施方案之相關判決
如前所述，根據一九七六年男女平等待遇指令第二條第四項之規定，允許為除去現存之不平等現象而特別對某一性別（通常是女性）給予差別優惠待遇，堪稱展開在歐洲聯盟就業市場上推展主動措施方案之先河，然而，究竟雇主採用這類措施有無一定之限制？而因此受到不利實質影響之男性，可否根據該指令提出所謂「反向歧視」（reverse-discrimination）之控訴？都是相當引起廣泛討論之課題，而歐洲法院之相關判決，以及阿姆斯特丹條約第一四一條第四項之規定，都將使這類爭議更趨白熱化。
事實上，歐洲法院起初在相關案例中，是對這類主動措施方案採較為保守之看法。舉例而言，在著名之Kalanke v. Bremen[125] 一案中，一公家機關執行一主動措施方案讓女性同事獲得優先升遷之機會，而男性受雇者則提起性別歧視之訴訟，歐洲法院則判決系爭之國內法違反一九七六年男女平等待遇指令之規定。根據該院之看法，由於該指令第二條第四項之規定，是要賦予女性機會之平等（equality of opportunity），而非結果之平等（equality of result），因此，應做嚴格之詮釋始可。[126] 嗣後，在另一相關之Marshall v. Land Nordrhen-Westfalen[127]案件中，歐洲法院則以系爭之國內法並未採取僵化之配額制度為由，而對該主動措施方案採取較寬容之立場。[128]
至於現行阿姆斯特丹條約第一四一條第四項之規定，則是採取較前述一九七六年男女平等待遇指令第二條第四項更為積極之作為，而由於前述歐洲法院對主動措施方案之判決已有寬容之現象，因此，在可預見之未來，歐洲聯盟有關這類爭議勢必將會益形增多，尤其在涉及讓女性晉升至擔任決策管理職位，而打破所謂「玻璃天花板現象」（glass ceiling effect）之情形。[129]
(4) 關於擴大同值同酬概念之相關判決
如前所述，阿姆斯特丹條約不但在第一四一條（即原羅馬條約第一一九條）中，將同值同酬之概念納入，而且還授權部長理事會根據同條約第二五一條之程序，在與經濟及社會委員會諮商後來加以執行，使得同值同酬之實施更具堅實法源基礎。事實上，根據歐洲法院在近期內幾項相關判決之詮釋，可以預見此一概念將會繼續在禁絕就業上性別歧視問題扮演重要角色。舉例而言，在Enderby v. Frenchay Area Health Authority[130] 一案，根據英國一公立醫療服務系統之薪資報酬制度，絕大部分由男性所組成藥師所領取之薪資，要較絕大部分由女性所組成語言治療師為多，而是透過兩套個別談判之團體協約所達成者。歐洲法院則判決其共同之雇主應遵循同酬之原則，雖然是採用兩套不同之談判程序，同時，它還認為如果雇主要證明男性藥師所以會得到較多之報酬，必須提出相當之證據始可，諸如：年資、特別需求、彈性及機動性等。[131] 此外，在Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse v. Wiener Gebietskrankenkasse[132] 一案，歐洲法院也曾對同一機構所僱用之不同訓練及資格要件之精神病治療師，是否應領取相同薪水一事做成判決。在該案中，雖然這些治療師是從事類似之任務，然而，他（她）們卻由不同學科得到專業知識及技術，同時，當被指派從事其他任務時，他（她）們也並不具有相同之資格要件，在這種情形下，雇主即無必要支付相同之薪資報酬。[133] 至於在另一尚未結案之Sevnaeus[134] 案例中，究竟接生婆所從事工作與診所技師所從事者是否具有同一價值，也是一值得重視之發展。
(5) 保障特殊性傾向者之相關判決
一般而言，歐洲聯盟及其前身對基於性傾向因素所引起歧視問題之關注，是一相當晚近之發展，至於歐洲法院在這方面之態度亦是舉棋不定，舉例而言，在P. v. S. and Cornwall County Council[135] 一案中，它曾判決對變性者（transsexuals）之就業加以歧視者，是一種違反羅馬條約第一一九條之直接歧視。然而，嗣後在另一相關之Grant v. South West Trains[136] 案件中，該院卻認為被告公司拒絕對其女性員工之女性同居夥伴給予票價優惠一事，並不構成違反羅馬條約第一一九條及一九七五年男女同工同酬指令之舉。由於前述二○○○年所通過僱用與就業平等待遇架構指令已經由各會員國在二○○三年十二月二日前正式實施，而該指令對具有特別性傾向者之工作者設有各種保障之規定，因此，對歐洲法院將來之態度，自應加以注意。
(6) 關於女性從軍爭議之相關判決
女性是否得從軍及參加戰鬥任務，也是目前歐盟兩性工作平等法制上一相當熱門課題，而歐洲法院在最近期間面臨這類爭議時所做之相關判決，也深具啟發性。舉例而言，在Kreil v. Federal Republic of Germany[137] 一案中，原告認為她適格到德國軍中擔任技師之職，然而，根據該國軍隊法之規定，服志願役之女性僅能擔任醫療及軍樂隊之職務，而不得參與軍隊之其他任何活動。根據該院之見解，這種一般性排除條款是一違反一九七六年男女平等待遇指令之舉。至於在Sirdar v. the Army Board and Secretary of State for Defence[138] 一案，原告本是英國陸軍及炮兵之廚師，她在被裁員資遣後，希望能被調到陸戰隊繼續擔任廚師，但因該國陸戰隊並不召募女性受雇者，而向歐洲法院提起訴訟，該院則認為平待遇之一般原則，固應適用於軍隊，然而，原告被排除在陸戰隊以外，並不違反此一原則，因為它與其他部隊在組織架構上是有基本之差異存在。[139]
（五）綜合評析
本文此一部分首先針對在歐洲聯盟東擴，以及正式採納基本人權憲章條約後，對歐洲法院在處理就業上性別歧視爭議所可能面臨之新挑戰，做一簡要之說明，然後再根據美國最高法院處理這類爭議之經驗，來評析歐洲法院表現之優劣。最後，由於我國兩性工作平等法甫經實施，在這類爭議上對某些基本概念常有需進一步釐清之必要，因此，對歐洲法院所提出之解決對策，亦將就可特別供我國參考援引之處加以提及。
(1) 歐洲法院在處理這類爭議上所面臨之新挑戰
雖然阿姆斯特丹條約賦予歐洲法院更多詮釋人權保障之機能，但它在近期間對就業上性別歧視相關爭議之判決，卻反而有退縮之情形，而曾引起學者之質疑批判，[140] 自今年歐洲聯盟東擴為二十五個會員國，而前述兩項涉及人權之重要指令又已由各會員國正式實施，再加上歐洲憲法條約中已將基本權利憲章正式納入，使得歐洲聯盟之人權保障（包括就業上性別歧視之禁止）更進一步法典化及憲法化，在這種情形下，歐洲法院將如何因應未來所要面臨之新挑戰，即成為一應嚴肅以待之課題。
首先，將來前述之基本權利憲章如果更進一步憲法化後，它在第一章、第二章及第三章部分所分別要保障之尊嚴（dignity）、自由（freedoms）及平等（equality）等，勢必也會成為未來歐洲法院禁絕就業上性別歧視問題之重要法源，而這些基本權利之內容，又有許多是與另一由歐洲人權公約（European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms）所建構人權體系所要保障者雷同甚多，將來此二人權系統是否應合而為一？或仍是維持目前各行其是之現狀？都會讓歐洲法院承受非常大之衝擊。[141]
其次，在歐盟東擴所造成之影響方面，最直接者是在歐洲法院必須另外增多十位以上之法官，可能會使得該院意見更為複雜多元化，尤其是這些新法官絕大部分都是來自不同法律制度（主要是社會主義法系）之國家，而相關案件之增多，也是一必然之趨勢，如果該院現行不提出協同及反對意見書之判決方式不作改變的話，則將會對該院之審理程序造成更為不利之影響。事實上，早在一九九三年，歐洲議會即曾對該院提出改革之建議，而在二○○○年尼斯條約（Nice Treaty）中對該院所做之某些結構性變革，是否仍足以適應因東擴後所帶來案件負荷過重之危機，實應密切加以注意。[142]
再者，在近期內形成風潮之非典型僱用關係（atypical employment relationships）方面，諸如前述較為耳熟能詳之部分時間工作、派遣勞動工作（dispatched work）、臨時工作（temporary work）、在家工作（work at home）、定期契約工作（fixed-term work）、季節性工作（seasonal work）及電傳工作（tele-work）等，歐洲聯盟本身之態度即頗堪玩味，因為它一方面在就業政策上，是盡量鼓勵各會員國創造這類之工作機會，用以吸納待業及失業之人口，但在兩性工作平等法制建構之工作上，卻又很少能對在這類職業就業人口中占絕大部分之女性受雇者，提供較多平權及禁止歧視之保障，而僅是透過歐洲法院在前述涉及部分時間工作者之案件，以間接歧視之理論來做出宣示性之判決而已。[143] 由於這類訴訟涉及使用大量之社會學及統計資料做為佐證，所需專業支援之處頗多，而歐洲法院在這方面往往並無法適時取得，因此，勢必會影響其判決之品質。事實上，這種情形在涉及前述所謂主動措施方案之案件也經常會發生，從而，如何為該院提供適當之支持系統，藉以有效審理日益複雜之這類勞資爭議案件，或允許當事人提出集體訴訟（class action suits），藉以節省訴訟成本等，實也是該院面對新挑戰時之當務之急。[144]
又者，雖然歐洲法院透過前述對主動措施爭議方案案件之相關判決，通常已為初階（entry levels）之女性受雇者爭取到更多之就業機會，也能大體解決棘手之反向歧視爭議，然而，它對在九○年代後期逐漸興起之突破前述所謂「玻璃天花板現象」之趨勢，也就是如何讓女性受雇者得以在專業領域中更進一步晉升而取得決策地位，則尚未見有表達意見之機會。[145] 由於此類做法要較前述主動措施方案更積極進一步，對職場上原已占優勢者（通常為男性）所造成之反向歧視情形將更屬顯然，而且雇主往往必須運用所謂「主觀標準」（subjective criteria）來做為認定採用之標準，因此，在這種情形下，其就業決定合法性之判斷將更形困難，以目前婦女已逐漸在歐洲聯盟會員國勞動市場占有一定比例之情形觀之，將來這類爭議勢必逐漸浮現，而成為該院在處理就業上性別歧視爭議時，所必須面對之新挑戰。[146]
最後，根據其他積極實施兩性工作平等法制歐美國家之經驗顯示，在審理這類就業上性別歧視案件時，承審法官之性別因素往往會具有決定性之影響，此由美國最高法院在過去之表現可以得知，[147] 目前歐洲法院之法官是由各會員國推選一人，通常是屬各該國法界菁英中之佼佼者，女性人選往往出頭不易，故一向是一以男性為主導之歐洲機構，在審理這類爭議時，即不易以女性觀點權衡而受到相當之侷限。[148] 將來可否利用東擴機會，納入原社會主義會員國中較多之女性法官，以平衡過去相關判決過份性別刻板化（諸如女性從軍及性傾向歧視等議題）之現象，也是該院所應嚴肅面對者。
(2) 歐洲法院與美國最高法院在解決就業上性別歧視爭議具體表現之比較
事實上，要比較歐洲法院與美國最高法院在解決就業上性別歧視爭議上具體表現之良窳，基於法源、體制及所涉事件本身之不同，顯然並非易事，而它們對兩性工作平等制度重要議題上之態度，雖然在某些基本觀念上常有相當契合之處，但也有許多不同之看法，現分述其情形如下。
首先，在最重要之歧視此一概念上，尤其是所謂直接歧視、間接歧視、刻版化印象歧視、以性別為特別因素之歧視，以及性別又附加其他特別中立條件之歧視等，兩個終審法院在相關判決中，都幾乎已有相當一致之看法，而不論雙方所使用之定義及審查標準為何，當事人所得以提出之抗辯理由，以及舉證責任之分配等，在經過雙方終審法院之詮釋後，已大致都能整理出一定之頭緒來。然而，在涉及較為微妙而複雜形態之歧視案件，諸如混合動機歧視（mixed-motive discrimination），也就是雇主所採取之就業決定同時具有合法及不合之動機時，歐洲法院則較少有機會加以處理，而美國最高法院在著名之Price Waterhouse v. Hopkins[149]一案之判決，以及嗣後由一九九一年民權法（Civil Rights Act of 1991）[150] 所做之修正等，都已為此類案件兩造舉證責任之分配，設定一套更為明確之標準，[151] 美國之經驗自可供歐洲法院將來在處理類似案件時參考攻錯之用。至於對性別一詞之看法，雙方也逐漸由純屬男女生理結構之性別（sex），逐漸擴充解釋為包括性屬（gender）之概念在內，而不得不面對伴隨而來之性傾向及性偏好爭議。雖然歐洲法院在詮釋此一敏感課題上所採保守態度，僅較美國最高法院所採者稍為先進開明，但因前述二○○○年相關指令之制定，勢必會迫使歐洲法院採取更為寬鬆之立場，而或者可能得以為美國最高法院未來處理類似案件時找出某些解套之方。
其次，在維護兩性薪資報酬平等理念之態度上，由於歐洲法院與美國最高法院對同工同酬之概念並沒有重大歧見存在，因此，同樣都是在何謂相同之工作及報酬，做出差異不大之判決，但對相當引起爭議性之同值同酬或可比較價值（comparable worth）看法，則有明顯之差距。一般而言，歐洲法院拜有明確法源根據之賜，在這方面著力顯較美國最高法院為深，因為後者在一九八一年於著名之County of Washington v. Grunther[152]一案中，雖首度有機會對此一概念加以詮釋，但它卻刻意迴避表明立場，而僅做出一狹義之判決而已，且在嗣後即未再對此一課題表達任何立場，要較歐洲法院前述之表現相去甚遠。由於在美國此類爭訟猶如睡著之巨人（sleeping giant），隨時有引人注目之一天，[153] 因此，歐洲法院前述相關判決就此所提出之各種看法，自可提供美國最高法院嗣後在處理類似案件時一定之參考價值。
再者，在懷孕歧視之爭議上，雙方之終審法院起先都是採取相當保守之看法，而以前述所謂「形式平等」之態度來加以處理，其判決結果往往對懷孕之女性工作者不利，所幸透過嗣後所通過之立法及指令，都能及時加以匡正，而在較新之案例中，大體也都能將這類歧視視為是一種基於性別因素之表面歧視之舉，而賦予懷孕受雇者較充份之保障。事實上，透過對這類受雇者給予較優厚特別待遇之做法，確也能達成更高層次實質平等之理念。[154] 然而，在另一與懷孕歧視息息相關之課題，即雇主採納之各種胎兒保護措施（fetal protection policies），禁止任何懷孕或有此能力之女性員工，在可能危及胎兒未來健康環境下工作之做法，在目前已成為懷孕歧視後另一值得正視之課題。由於這種僱用限制通常只針對婦女，而不及於男性受雇者，因此，自然對她們之就業及陞遷機會造成不利之影響。歐洲法院迄今尚無機會處理此類爭議，而美國最高法院早在一九九一年著名之International Union, UAW v. Johnson Controls[155]一案中，即判決雇主此類僱用措施是一種故意之就業上性別歧視待遇，且無前述所謂「真實職業資格」足資抗辯。這項判決之影響甚為深遠，對促成兩性工作平等理念之貢獻亦大，[156] 自然值得歐洲法院日後在處理類似案件時取擷之用。至於另一與懷孕歧視有關之制度，則是在近期相當受到重視之家長休假制度，而雙方終審法院在最近也都有機會審理這類案件，但都是涉及技術性之爭議，並沒有太大之參考價值，[157] 故本文在此暫不做進一步之探討。
又者，在最近極為熱門之工作場所性騷擾（sexual harassment in the workplace）之爭議上，歐洲法院一直並沒有任何發揮之空間，主要是因為在九○年代初期，歐體執委會雖然希望能建構一套防制這類問題之正式法律規範機制，但終因各會員國社會文化背景及法制之差異性過高，並無法達成共識而作罷，目前只能作為將來努力之目標而已，[158] 因此，迄今該院尚沒有機會來審理此類爭議所引發工作場所性騷擾是否為就業上性別歧視，以及雇主之法律責任範圍為何之問題。反觀美國最高法院早在一九八六年，即於劃時代之Meritor Savings Bank v. Vinson[159]一案中，明確宣示這類行為構成就業上性別歧視，並設法釐清雇主所應採取事先防範及事後處置之法律責任範圍。嗣後，該院又連續對另外四件這類案件加以判決，[160] 如果再加上它在近期另外還曾審理三件有關校園性騷擾（sexual harassment on campus）之爭議，[161] 堪稱是全球終審法院中最關切此一議題者，而所累積之經驗更屬可觀。將來歐洲聯盟如果考慮要以新指令方式來對這類行為加以規範，或運用現有之男女平等待遇指令來處理，甚至動用未來之基本權利憲章來加以因應，都有必要向美國最高法院所建構之相關制度取經。
最後，歐洲法院前述最近對主動措施方案所採取之限縮立場，與美國最高法院在最近處理積極行動方案之態度極為類似，[162] 雖然美國最高法院較近期之相關判決，已偏離在工作領域之範圍，而朝向入學問題之解決，但所做相關判決仍會直接涉及到這類制度之存廢，其實質影響力仍屬相當可觀，[163] 而根據阿姆斯特丹條約之相關規定，以及歐盟執委會前述在二○○○年所通過之相關指令，在歐洲聯盟實施主動措施方案之法源依據更形確定，這類爭議堪稱方興未艾，對美國最高法院過去所累積之經驗及未來之態度等，自應密切加以注意。至於此類制度所衍生之反向歧視部分，美國最高法院也曾做出判決，而在前述一九九一年民權法中亦有所規範，都是值得歐洲法院將來可加以參考者。[164]
(3) 歐洲法院經驗可供我國參考攻錯之處
我國兩性工作平等法在經過一年多之實施後，確也面臨相當多之爭議，由於該法在制定時師法美國相關法制之處頗多，因此，美國最高法院為解決就業上性別歧視問題相關判決所樹立之諸項原則，當有甚多可供我國推行相同制度時參考攻錯之用。[165] 同樣地，歐洲法院在過去近五十年來就這類事項所做之相關判決，亦曾累積相當豐富之經驗，而有甚多足供我國擷取援引之處。
首先，在我國兩性工作平等法中，對就業上性別歧視之直接歧視部分規定甚為詳盡，而且也訂有所謂 「真實職業資格」抗辯之例外條款，並命雇主負擔較重之舉證責任，[166] 與目前歐美國家所實施者大體相同，但對間接歧視–––即所謂「差別影響歧視」（disparate impact discrimination）部分，並未設有規定，而由前述歐洲法院處理這類案件所遭遇困難之情形，再加上現代職業分工益趨複雜觀之，將來實宜及早規劃加以禁止，以求兩性在工作場所實質地位平等之理念得以早日落實。
其次，我國兩性工作平等法同時訂有同工同酬及同值同酬之規定，[167] 其中同工同酬之部分，主要是沿襲美國一九六三年同酬法（Equal Pay Act of 1963）[168]而來，在發生適用疑義時，固可參考美國各級法院相關判決對何謂同工及同酬所樹立之原則，藉以尋求適當之解決途徑，[169] 但對同值同酬部分，卻有待擷取歐洲法院在這方面之詮釋。如前所述，由於美國最高法院自一九八一年起，即未再對此一問題表達意見，因此，歐洲法院在這方面所作相關判決形成之法理，自可供我國日後面臨此類爭議時參考之用。
再者，在我國兩性工作平等法中所訂禁止懷孕歧視之規定，[170] 大體是引用美國一九七八年懷孕歧視法（Pregnancy Discrimination Act of 1978）[171] 而來，目前，在相關爭議發生時，各縣市及行政院勞工委員會之兩性工作平等委員會，大多是採取美國之做法，將之視為是一種因性別因素而產生之直接歧視情形，而科雇主較重之舉證責任。如前所述，雖然美國最高法院與歐洲法院在這方面之見解大同小異，但鑑於懷孕歧視一直是我國推行兩性工作平等制度之最大障礙，[172] 如能也同時對前述歐洲法院處理這類爭議所累積之經驗加以研究，自可多提供一解決這類難題之法理基礎。
又者，在我國兩性工作平等法中，對積極行動（或主動措施）方案之規定甚為簡略，[173] 鑑於此類爭議日後終會浮現，而所引發之反向歧視爭端亦在所難免。歐洲法院前述對此類爭議所作之各項判決，雖要較美國聯邦最高法院之態度為保守，但因我國目前所採行者大多為硬性之配額制度，是這類方案中最易引起爭議之做法，從而，歐洲法院前述所做之相關見解，反能較為符合我國目前之需要，況且將來歐盟還要進一步擴充適用至年齡及身心障礙之情形，亦與我國擬議建構全面性之防制就業歧視制度之情形相符，[174] 從而，對歐洲法院處理這類問題之態度，自仍應密切加以注意。
次者，我國兵役制度即將採取重大變革，在未來募兵制成熟運作後，軍中服務即與從事一般職業無異，兩性職業區隔（sex segregation in employment）之情形將會更為減少，在這種情形下，目前對女性從軍所加諸之各項限制，即有重新加以檢討之必要。如前所述，歐洲法院在這類事件所做之相關判決，雖仍未能完全脫離性別刻板化之框架，但同時也指點出仍有可供進一步辯證檢視之空間，我國目前軍警學校在招生部分，即曾因限制女性報名而引發諸多爭議，從而對歐洲法院這些案件判決中所呈現之意涵，即有深入加以探究之必要。
最後，雖然我國兩性工作平等法顧名思義僅及主流之男女兩性，但行政院勞工委員會及各縣市之兩性工作平等委員會，在涉及同性戀者之工作權益受損時，通常都是採較廣義開放之詮釋，而將這類具有特殊性傾向者均一體納入保護，此固屬進步開放之做法，但終究強而欠缺有力之理論來加以支撐。歐洲法院近期有關歧視同性戀者之相關判決，雖尚未採全面開放之態度，但隨著前述二○○○年相關指令生效後，勢必將會對此類勞動者之工作權給予更進一步之保障，從而，該院將來對此類爭議案件判決所衍生之法理，自亦可為我國處理相同問題時提供解決之道。
（六）結語
雖然羅馬條約在一九五七年簽署時，並未對就業上性別歧視之禁止多所著墨，而僅對男女同工同酬之原則做一簡要之宣示而已，但在過去近五十年來，透過歐體執委會及歐洲法院之共同努力，不但以多項相關指令來提供更多之實質保障，而且經過歐洲法院諸項判決之詮釋後，更已為歐洲聯盟兩性工作平等法制之建構，奠定極為堅實之基礎，而成為區域整合中兼重經濟及社會利益之典範。近年來，由於工作場所勞資關係亦趨多元化及複雜化，就業上性別歧視情形勢必更較過去顯得難以處理，而在基本權可能入憲及歐盟東擴後，歐洲法院所肩負之責任勢將更形沉重，對於某些就業上歧視新興議題之出現，究應採取何種處理方式嗣應處理，實是值得高度關切。雖然該院在近年來態度漸趨保守，某些判決結果顯然較不利於此類事件之被害人，但綜合其一般表現，在重要議題上之看法與美國最高法院之觀點並無二致，足見消除就業上性別歧視一事，已逐漸具有普世之價值，而在大西洋兩岸都有同樣之適用。
我國兩性工作平等法甫自二○○三年三月八日始正式實施，而就業服務法下所建構之就業歧視防制機制，在目前也一直是在「嘗試與錯誤」之階段，不但直轄市及各縣市政府在處理涉及就業上性別歧視問題時，經常會遭遇到詮釋上之困難，就連行政院勞工委員會之兩性工作平等委員會，也面臨相同之困境，而司法法院及行政法院等，對此類爭議也因相關立法中語焉不詳，致常有不同之判決出現，至於學者之相關論述中，雖對個別國家體制之說明或能著力，但對歐洲聯盟防制就業上性別歧視之各種努力作為，能作深入探討者並不多見，仍屬一值得開發之學術園地。我國目前所建構之就業歧視防制制度，一直都是以美國所實施者為師，而對該國聯邦最高法院歷年所做之相關判決，也有一定程度之瞭解，現如能對歐洲法院目前所扮演之角色也一併加以研討，則對我國現制無論在基本概念之釐清及實際爭端之解決上，都有一定之參考攻錯價值。況且禁止就業歧視之理念，是屬放諸四海而皆準者，此由在國際勞工組織（International Labor Organization: ILO）近年來所積極倡導之四項核心國際勞動基準（core international labor standards）中，特別將就業歧視之防制及男女同工同酬兩項基本勞動人權納入可見一斑。從而，對歐洲法院近年來處理就業上性別爭議之相關判決，仍應持續深入加以研究，藉以整理出可適用之法理，並針對我國特有之需求，設法解決本土建構禁止就業上性別歧視制度所面臨之諸項難題，如此一方面既可讓我國所推行之相關制度，得以順應國際潮流，另一方面也得以從中學習，來處理國內施行新制所遭遇之瓶頸，堪稱是兼得兩利之舉。
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[1] 關於歐洲法院在歐洲統合中所扮演角色之說明，參見王玉葉，〈歐洲法院〉，載《歐洲聯盟的組織與運作》（黃偉峰主編），頁344-353（民國九十二年）及同作者，〈歐洲法院與歐洲統合〉，載《歐洲聯盟：理論與政策》（沈玄池‧洪德欽主編），頁109-118（民國八十七年）。
[2] 關於歐洲法院在這方面貢獻之一般說明，參見Helen Fenwick and Tamara K. Hervey, Sex Equality in the Single Market: New Directions for the European Court of Justice, 32 Common Market L. Rev. 448-449 (1995).
[3] 關於此點，參見焦興鎧，〈歐洲聯盟兩性工作平等法制之研究〉，《歐美研究》，第三十一卷第四期，頁769-779（民國九十年十二月）。
[4] 關於此點，參見焦興鎧，〈歐洲聯盟勞工政策之研究：以防制工作場所性騷擾之規範為例〉，載沈玄池‧洪德欽前揭註1書，頁260。
[5] 同前註，頁261-262。
[6] 關於此點，參見焦興鎧，〈論歐洲聯盟勞工及勞資關係法制之建構〉，《政大法學評論》，第六十五期，頁233-234（民國九十年三月）。
[7] 此一指令之全稱為Council Directive 2000/43/EC Implementing the Principle of Equal Treatment Between Persons Irrespective of Racial or Ethnic Origin, 根據此一指令第十六條之規定，各會員國應在二○○三年七月十九日前實施它所規定之事項。
[8] 此一指令之全稱為Council Directive 2000/78/EC Establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation, 根據此一指令第十八條之規定，各會員國應在二○○三年十二月二日前實施它所規定之事項。
[9] 事實上，歐洲法院在性傾向歧視上與美國法院之態度相較，一向是採取較寬容之立場，關於此點，參見Evelyn Ellis, The Recent Jurisprudence of the Court of Justice in the Field of Sex Equality, 37 Common Market L. Rev. 1403, 1412-1413 (2000).至於歐洲法院近期在這方面之相關判決，參見本文後揭（四）（5）部分之說明。然而，在類似美國積極行動方案（affirmative action programs）方面，歐洲法院對主動行為措施之詮釋，則要較美國法院之看法保守甚多，關於此點，參見Daniela Caruso, Limits of the Classic Method: Positive Action in the European Union after the New Equality Directives, 44 Harv. Int’l L. J. 331, 350-363 (2003) 及Sean Pager, Strictness and Subsidiarity: An Institutional Perspective on Affirmative Action at the European Court of Justice, 26 B.C. Int’l & Comp. L. Rev. 35, 58-63 (2003), 均有詳盡之詮釋，至於歐洲法院近期對此一重要議題之相關判決，參見本文後揭（四）（3）部分之說明。在此要注意者是，我國有部分學者如王玉葉教授等，將在美國施行之affirmative action programs譯為優惠性差別待遇措施，固無不妥，但因易與優惠性措施（preferential measures）或差別待遇（disparate treatment）等法定用語相混淆，故拙見仍以譯為積極行動方案較妥。
[10] 關於對這些權利內容之簡要說明，參見廖福特，〈歐洲聯盟基本權利憲章〉，載同作者，《歐洲人權法》，頁396-397（民國九十二年）。事實上，歐盟二十五國領袖已在二○○四年十月二十九日正式簽署此一憲法，但因必須經由全體會員國正式批准始能生效，從而是否能在二○○七年施行，尚有待進一步觀察。關於此點，參見《自由時報》，民國九十三年十月三十日，第一頁。
[11] 關於此一憲章對歐洲聯盟法制所可能產生之衝擊，參見Diamond Ashiagbor, Economic and Social Rights in the European Charter of Fundamental Rights, 1 Eur. Hum. Rts. L. Rev. 62, 63-64 (2004) 及Sionaidh Douglas-Scott, The Charter of Fundamental Rights as a Constitutional Document, id. at 42-48, 均有極精闢之說明。
[12] 如後所述，執委會在九○年代以後所通過之相關指令，大多是屬最低基準（minimum standards）而已，原先十五個會員國國內法之相關規定早已符合，在實施上並無太多困難之處，但東擴後之新會員國因社經發展仍有不足之處，即有調整現有法制之必要，而難免將會引發訟爭，歐洲法院即有扮演調和作用角色之可能。
[13] 如後所述，此一條文嗣後已由阿姆斯特丹條約第一四六條所取代，並擴大其保障範圍至同值同酬之概念。
[14] 關於此點，參見Evely Ellis, Ec Sex Equality Law 59-60 (1998).
[15] 關於此點，參見Ingeborg Heide, Supranational Action Against Sex Discrimination: Equal Pay and Equal Treatment in the European Union, 138 Int’l Lab. Rev. 381, 384 (1999).
[16] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁770。
[17] 同前註。
[18] 參見Article 1 of the Equal Pay Directive, 事實上，此一用語是源自前述國際勞工組織第一○○號同酬公約第一條而來。
[19] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁772-773。
[20] 參見Article 1 of the Equal Pay Directive.
[21] 關於此點，參見Articles 3-7 of the Equal Treatment Directive.
[22] 參見Article 3(1)(a) of the State Social Security Directive.
[23] Id. Articles (5)-(6).
[24] 其理由是因為英國及其他幾個會員國已允准女性在較早期間領取老年年金，如果提高女性適格年齡，將會引發不滿，而若降低男性適格年齡，則又將花費極鉅，從而，此一例外條款迄今未作變更，關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁778。
[25] 參見Article 6(c) and (f) of the Occupational Social Security Directive.
[26] Id. Article 9(a).
[27] 關於此點，參見該院後述在Defrenne (I)一案之判決。
[28] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁778。
[29] 同前註。
[30] 參見Article 2(a) of the Directive on Equal Treatment of Self-Employed.
[31] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁778-779。
[32] 關於此點，參見Proposal for a Council Directive Concerning the Protection at Work of Pregnant Women or Women Who Have Recently Given Birth, 1990 O. J. (C281) 3, 其詳細立法經過可參見Terrence P. Stewart and Delphine A. Abellard, Labor Laws and Social Policies in the European Community after 1992, 23 L. & Pol’y In Int’l Bus. 507, 558-559 (1992).
[33] 事實上，英國確是最受此一草案指令影響之會員國，因為它只提供懷孕受雇者六個星期之產假及百分之九十週薪而已，關於此點，參見Stewart and Abellard, id. at Appendix, Table 1.
[34] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁780。
[35] 事實上，該指令在這方面之規定，很少是超過各會員國本身之相關法規及做法，關於此點，參見焦興鎧，同前註，頁780。
[36] 參見Article 1(3) of the Pregnancy Directive.
[37] Id. Articles 5-6.
[38] Id. Article 7, 事實上，根據執委會原先所提出之草案，雇主是不得要求懷孕婦女從事夜間工作，但根據該指令第7條之規定，該婦女必須提出一項醫療證明始得免除從事此類工作，關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁780。
[39] Id. Articles 8-9.
[40] 關於此點，參見Ellis, supra note 14, at 264.
[41] Article 14(1) of the Pregnancy Directive.
[42] 參見Articles 4 and 8 of the Commission Proposal for a Council Directive on Parental Leave and Leave for Family Reasons, 1983 O. J. (C 333) 6, as amended, 1984 O. J. (C 316) 7.
[43] 關於此點，參見Ellis, supra note 14, at 7-9.
[44] 這三個社會夥伴分別是代表資方立場之歐洲產業及雇主聯盟（Union of Industrial and Employers’ Confederation of Europe: UNICE）、代表資方公益立場之歐洲事業單位公共參與中心（European Centre of Enterprises with Public Participation: CEEP）及代表勞方立場之歐洲工會聯盟（European Trade Union Confederation: ETUC）。
[45] 關於此點，參見Note, European Union Directive on Parental Leave: Will the European Union Face the Same Problems as Those Faced by the United States under the 1993 Family and Medical Leave Act? 17 Hofstra Lab & Empl. L. J. 229, 230-231, 233-236 (1999).
[46] 關於此點，參見Ellis, supra note 14, at 265.
[47] 參見Part II, Clause 2(1) and(2) of the Framework Agreement.
[48] Id. Part II, Clause 2(3)(a), (b) and (d).
[49] Id. Part II, Clause 2(3)(e).
[50] Id.
[51] Id. Part II, Clause 2(4).
[52] Id. Part II, Clause 2(5).
[53] Id. Part II, Clause 2(6).
[54] Id. Part II, Clause 3.
[55] 關於此點，參見Directive 97/75, OJ (1998) L10/24.
[56] 參見Part II, Clause 2(8) of the Agreement.
[57] 關於此點，參見Ellis, supra note 14, at 266.
[58] 關於此點，參見Article 4(1) of the Burden of Proof Directive.
[59] Id. Article 3(1).
[60] 關於此點，參見Legislative Developments: Burden of Proof in Case of Sex Discrimination, 5 Colum. J. Eur. L. 153, 153 (1998).
[61] 關於此點，參見Article 2 of the Burden of Proof Directive.
[62] Id. Article 3(1) and (2).
[63] 關於此點，參見Ellis, supra note 14, at 230.
[64] 關於此點，參見Clause 1 of the Framework Agreement.
[65] 關於此點，參見Clause 3 of the Framework Agreement.
[66] Id.
[67] Id. Clause 2.
[68] 關於此點，參見Ellis, supra note 14, at 267.
[69] 關於此點，參見Clause 5(1) of the Framework Agreement.
[70] Id. Clause 5(2).
[71] 關於此點，參見Ellis, supra note 14, at 267.
[72] 關於此點，參見Article 2 of the Fixed-Term Work Directive.
[73] 關於此點，參見Clause 1 of the Fixed-Term Work Framework Agreement.
[74] Id. Clause 3 (1).
[75] Id. Clause 4 (1).
[76] Id. Clause 4 (3).
[77] Id. Clause 5 (1)-(2).
[78] Id. Clause 6 (1)-(2).
[79] 關於此點，參見Caruso, supra note 9, at 351-357, 有甚詳盡之說明。
[80] 關於此一背景說明，參見Leo Flynn, The Implications of Article 13 EC—after Amsterdam, Will Some Forms of Discrimination be More Equal Than Other? 36 Common Mkt. L. Rev. 1127, 1147-1148 (1999).
[81] 關於此點，參見本文後揭（四）（5）部分之說明。
[82] 在美國，聯邦級之公平就業法律包括對就業上種族、膚色、性別、宗教、原始國籍、年齡及宗教等因素歧視之禁止，與歐洲聯盟之規範項目大體雷同，但在對就業上性傾向歧視部分，則一直不認為是一種性別歧視，關於此點，參見焦興鎧，〈美國最高法院與兩性工作平等爭議之解決〉，《政大法學評論》，第八十期，頁160-161（民國九十三年八月），就此一部分而言，美國最高法院之態度即顯保守甚多。
[83] 關於此點，參見Article 2 (3) of the Equal Treatment in Employment and Occupation Directive.
[84] 關於美國聯邦各級法院未將就業上性傾向歧視視為是一種性別歧視之情形，參見焦興鎧，〈美國最高法院與工作場所性騷擾之爭議〉，載《性騷擾爭議新論》（焦興鎧著），頁145-149（民國九十二年）。
[85] 關於此點，參見Article7 of the Equal Treatment in Employment and Occupation Directive.
[86] Id. Article 8.
[87] Id. Article 10.
[88] Id. Article 11.
[89] Id. Article 18.
[90] Case 43/75, 1976 E.C.R. 455 (1976), 關於此一判決之簡要說明，參見Roger J. Goebel, Employee Rights in the European Communities: A Panorama from the 1974 Social Action Program to the Social Charter of 1989, 17 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 1, 31-33 (1993).
[91] 關於此點，參見Goebel, id. at 34.
[92] Case 129/79, 1980 E.C.R. 1275, 關於此點一判決之簡要說明，參見李孟玢，〈論歐洲共同體條約之男女同工同酬原則〉，載沈玄池‧洪德欽主編，前揭註1書，頁318-319。
[93] 關於此點，參見同前註，頁318。
[94] Case 69/80, 1981 E.C.R. 767.
[95] Case 12/81, 1982 E.C.R. 359.
[96] Case 170/84, 1986 E.C.R. 1607.
[97] Case 61/81, 1982 E.C.R. 2601 (1982).
[98] Id. at 2616-2617.
[99] Case 143/83, 1985 E.C.R. 427 (1986).
[100] Case 96/80, 1981 E.C.R. 911 (1981).
[101] 關於此一重要案例之一般說明，參見Heide, supra note 15, at 396.
[102] Case 170/84, 1986 E.C.R. 1607 (1986).
[103] 參見Heide, supra note 15, at 396-397.
[104] 事實上，歐洲法院有關間接歧視之判決，與美國聯邦最高法院自一九七○年起所採用之差別影響（disparate impact）歧視理論相當近似，關於此點，參見焦興鎧，〈美國聯邦最高院與就業歧視問題〉，《勞工法與勞工權利之保障¾美國勞工法論文集（一）》（焦興鎧著），頁344-345, 353-354（民國八十四年）。
[105] 關於歐洲法院未能在這方面採取更積極作法之理由，參見Goebel, supra note 90, at 38-39.
[106] 關於此一演進過程，參見Goebel, id. at 40.
[107] 關於此點，參見Heide, supra note 15, at 392 and 402.
[108] Case 165/82, 1983 E.C.R. 3431 (1984).
[109] 關於此點，參見Goebel, supra note 90, at 42 n. 174.
[110] Case 152/84, 1986 E.C.R. 723 (1986).
[111] Case 222/84, 1986 E.C.R. 1651 (1986).
[112] Case 165/82, 1983 E.C.R. 3431 (1983).
[113] 關於此點，參見本文後述(四)(7)部分之說明。
[114] Case 171/88, 1987 E.C.R. 2743, 關於此案之一般說明，參見Evelyn Ellis, Recent Case Law of the Court of Justice on the Equal Treatment of Women and Men, 31 Common Market L. Rev. 43, 54-56 (1994).
[115] Case C-33/89, 1990 E.C.R. I-2591, 關於此案之一般說明，參見Ellis, id. at 61-62.
[116] Case C-184/89, 1991 E.C.R. I-297, 關於此案之一般說明，參見Ellis, id. at 62-63.
[117] Case C-360/90, 1992 I.R.I.R., 關於此案之一般說明，參見Ellis, id. at 63-64.
[118] Case C-1/95, judgment of 2 Oct. 1997, nyr. 關於此案之一般說明，參見Evelyn Ellis, Recent Developments in European Community Sex Equality Law, 35 Common Market L. Rev. 379, 382-384 (1998).
[119] Case C-243/95, 1998 E.C.R. I-3739, 關於此案之一般說明，參見Ellis, supra note 9,at 1406-1407.
[120] Case C-32/93, 1994 E.C.R. I-3567, 關於此案之一般說明，參見Ellis, id. at 1416.
[121] Case C-342/93, 1996 E.C.R. I-475, 關於此案之一般說明，參見Ellis, id. at 1418.
[122] Case C-394/96, 1998 E.C.R. I-4185, 關於此案之一般說明，參見Ellis, id. at 1418-1419.
[123] Case C-136/95, 1998 E.C.R. I-2011, 關於此案之一般說明，參見Ellis, id. at 1416-1417.
[124] Case C-333/97, [2000] All E.R. (EC) 928, 關於此案之一般說明，參見Ellis, id. at 1421-1422.
[125] Case C450/93, 1995 E.C.R. I-3051 (1995).
[126] 關於對歐洲法院此一判決之評析，參見Ann Peters, The Many Meanings of Equality and Positive Action in Favor of Women under European Community Law—A Conceptual Analysis, 2 Eur. L. J. 177, 190-194 (1996) 及Manfredzuleeg, Gender Equality and Affirmative Action under the Law of the European Union, 5 Colum. J. Eur. L. 319, 320-321 (1999).
[127] Case C-409/95, 1997 E.C.R. I-6363 (1998).
[128] 關於對此案之評析，參見Caruso, supra note 9, at 339; Case C-409/95, Hullmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen, [1997] ECRI-6363, 36 Common Market L. Rev. 443, 448-452 (1999); 及Pager,supra note 9, at 49-54.
[129] 關於積極行動方案在美國所引起爭議之最新發展，參見王玉葉，〈美國最高法院處理優惠待遇（Affirmative Action）案件之新趨勢：Adarand Constructors, Inc. v. Peña案之評析〉，《美國最高法院重要判決之研究：一九九三～一九九五》（焦興鎧主編），頁175-181（民國八十七年）。至於因採取積極行動方案來突破所謂「玻璃天花板」現象在美國所引起之爭議，參見焦興鎧，〈私部門高階人力資源之開發及運用—美國「玻璃天花板委員會」報告初探〉，載《勞工法論叢（一）》（焦興鎧著），頁65-70（民國八十九年）。
[130] Case C-127/92, 1993 E.C.R. I-5525 (1993).
[131] 關於此點，參見Heide, supra note 15, at 400.
[132] Case C-309/97, 己在一九九九年五月十一日正式判決，但尚未列入正式之案例報告。
[133] 關於此點，參見Heide, supra note 15, at 401.
[134] Case C-236/98, 此案目前仍在訴訟中。
[135] Case C-13/94, 1996 E.C.R. I-2143 (1996).
[136] Case C-249/96, 1998 E.C.R. I-621 (1998).
[137] Case C-285/98, 此案尚未列入正式之案例報告。
[138] Case C-273/97, 此案亦尚未列入正式之案例報告。
[139] 關於此點，參見Heide, supra note 15, at 407.
[140] 關於此點，參見Ellis, The Recent Jurisprudence of the Court of Justice in the Field of Sex Equality, supra note 9, at 1425-1426; Ellis, Recent Developments in European Community Sex Equality Law, 35 Common Market L. Rev. 379, 408 (1998); 及Fenwick & Hervey, supra note 2, at 469-470.
[141] 關於此點，參見廖福特，前揭註10文，頁412-434。事實上，就在本文送審完畢後，法國及荷蘭即分別於二○○五年五月二十九日及六月一日，在諮詢性之公民投票過程中，否決前述歐洲聯盟憲法條約，使得基本權利憲章之進一步憲法化大受挫折，恐有胎死腹中之虞，關於此點，參見《聯合報》，二○○五年五月三十一日，頁A14及二○○五年六月三日，頁A14。
[142] 關於此點，參見王玉葉，前揭註1第一文，頁354-356。
[143] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁801-802。
[144] 關於此點，參見Catherine Barnard and Bob Hepple, Indirect Discrimination: Interpreting Seymour-Smith, 58 Cambridge L. Rev.399, 412 (1999).
[145] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註3文，頁795-796。
[146] 同前註，頁796，關於此一現象在美國之情形，參見焦興鎧，前揭註129第二書，頁65-70。
[147] 在目前美國最高法院九位大法官中，已有兩位是女性，分別是奧康諾大法官（Justice Day O’Connor）及金斯勃格大法官（Justice Ruth Bader Ginsberg），關於她們在推動兩性平等議題之貢獻，參見焦興鎧，〈美國女性主義法學者對工作場所性騷擾爭議之批判〉，載同作者，前揭註84書，頁245-248。
[148] 關於此點，參見Sally J. Kenney, The Membership of the Court of Justice of the European Communities, 5 Colum. J. Eur. L. 101, 101 (1998).
[149] 490 U.S. 228 (1989).
[150] Section 107 (a) of the Civil Rights Act of 1991.
[151] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註104文，頁355，364-365。
[152] 422 U.S. 161 (1981), 關於對此案判決之說明，參見焦興鎧，〈同工同酬與同值同酬¾美國之經驗〉，載《勞工法論叢（二）》（焦興鎧著），頁139-143（民國九十年）。
[153] 關於此點，參見William B. Gould, A Primer on American Labor Law 197 (1993).
[154] 關於美國最高法院對懷孕歧視問題判決態度之轉折，參見焦興鎧，前揭註82文，頁129-132。
[155] 111 S. Ct. 1196 (1991), 關於對美國最高法院此一判決之評析，參見焦興鎧，〈論雇主採用「胎兒保護措施」所引起之就業歧視爭議—Johnson Controls一案之分析〉，載同作者，前揭註104書，頁423-429。
[156] 同前註，頁423-427。
[157] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註82文，頁132-133。
[158] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註4文，頁291-299。
[159] 477 U.S. 57 (1986), 關於對此案之評析，參見焦興鎧，〈美國最高法院對工作場所性騷擾爭議第一則判決之研究—Meritor Savings Bank v. Vinson一案之評析〉，《勞資關係論叢》，第九期，頁16-28（民國八十八年六月）。
[160] 關於對這四件判決之說明及評析，參見焦興鎧，前揭註84文，頁110-143。
[161] 此三個案例依判決日期先後分別為：Franklin v. Gwinnett County Public Schools, 112 S, Ct. 1028 (1991)；Gebser v. Lago Vista Independent School District, 118 S. Ct. 1028 (1998)；及Davis v. Monroe County Board of Education, 119 S. Ct. 1661 (1999).
[162] 關於美國最高法院處理積極行動方案之相關判決，參見王玉葉，〈美國最高法院處理優惠待遇(Affirmative Action) 案件之新趨勢：Adarand Constructors, Inc. v. Peña案之評析〉，載《美國最高法院重要判決之研究：一九九三～一九九五》（焦興鎧主編），頁181-204（民國八十七年）及同作者，〈美國高等教育優惠待遇何去何從—美國最高法院拒絕審理Hopwood v. Texas案之省思〉，《歐美研究》，第三十四卷第三期，頁470-488（民國九十三年九月）。
[163] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註82文，頁148-151，有甚詳盡之說明。
[164] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註104文，頁356，365-367。
[165] 關於美國最高法院相關判決中可供我國參考攻錯之處，參見焦興鎧，前揭註82文，頁164-168。
[166] 關於這些規定，參見兩性工作平等法第七條至第十一條，第七條但書及第三十一條。
[167] 關於此點，參見兩性工作平等法第九條第一項之規定。
[168] 29 U.S.C. §206 (d)(1994).
[169] 關於此點，參見焦興鎧，前揭註152文，頁158-159。
[170] 關於此點，參見兩性工作平等法第十一條第二項之規定。
[171] 42 U.S.C. §2000 (k)(1994).
[172] 關於此點，參見焦興鎧，〈我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析〉，《國立臺灣大學法學論叢》，第三十一卷第二期，頁151, 159-161（民國九十一年三月）。
[173] 我國兩性工作平等法在這方面之相關規定相當簡略，僅有對因家庭因素離職女性再就業之訓練及輔助措施，以及獎勵雇主對她們再加僱用而已，其範圍可說相當有限，關於此點，參見兩性工作平等法第六條之規定。
[174] 關於我國擬議建構全面性之防制就業歧視制度之情形，參見焦興鎧，前揭註172文，頁189-190。