壹、前言
在法理學領域，傳統上有自然法論的「惡法非法」與法實證主義的「惡法亦法」的論爭。「惡法非法」強調正義的實現，優先於法律秩序的安定性。「惡法亦法」則強調法律秩序的安定性，優先於正義之實現。上述社會正義與法安定性的價值衝突，也是在市民不服從或抵抗權的理論所要探討的問題。對於政府不公正的法令或行為，人民可否拒絕遵守法令或公權力行使，甚至可否積極的以人民的實力，抵抗之？
從形式的法治國家觀點出發， 國家法律秩序之安定性原則，要求人民順從，忠實服從國家法令或其他政府公權力行使。然而當國家法令或行為違背正義的自然法思想時，人民本於良心，拒絕服從不公不義的法令等，以追求實現正義的憲政法律秩序，正符合道德良心之要求。在此情形，人民「以身試法」挑戰法令，是否只能「殺身成仁、捨生取義」、「犧牲小我，完成大我」？亦即是否僅能「前人種樹，後人乘涼」？抑或可以「功在國家社會，理當獎賞」？
在此涉及人類社會處於多元文化價值理念，多元價值觀念，人間是否有絕對真理價值？抑或採取「價值相對主義」，只能透過民主國家「多數決原理」，由代表民意之國會以立法決定其多數人民可接受之價值理念以及法規內容為何。對此，少數人民可否以不贊成該價值觀，而行使市民不服從或抵抗權，不服從或反抗多數決通過之法規？此為難以解決之困難問題。
貳、市民不服從
一、有關市民不服從的概念解析
市民不服從（civil disobedience,Ziviler Ungehorsam），有稱為和平反抗權，是指人民基於某一個政治及道德之動機，為了達到國家政策之改變（多數是以修改法律之方式），公然採取不服從的舉動，破壞秩序法令，但是以「非暴力」之方式，來行使之，以抗議「不正義」之法[1]令。
如參考美國法律哲學家羅爾斯(John Rawls)之見解，市民不服從的問題，涉及承認憲法之國民，對於立法上經過多數決所制定之法律（或依據法律授權訂定的命令）所規定的義務，基於防衛其他各種自由之權利，對於法律上不正義之內容進行抵抗，可否不受該項法規所定義務之拘束的問題？市民不服從是基於公共的、非暴力的、本於良心的、但違反法律的行為，而在政治上期望引起通案的法律之修正、或政府政策之變更。以此種違反法律的行為，對於社會多數的正義觀念，表達異議。由於其抵抗行為無論如何，並非僅單純創設違憲審查之案例，而屬於違法行為。但其所追求之目標，仍然是符合憲法。市民不服從是在法律之忠實遵守界限外，表現出對於法律不遵守。雖然法律被破壞，但其對於法律的忠實，仍然表現在行為的公共（益）性、無暴力性，以及甘願接受其行為的各種法律上效果。包括預想被逮捕以及處罰，因接受處罰而不抵抗，故稱之為非暴力的和平之方式[2]。
換言之，市民不服從是公共的行為、公開的進行，採取非暴力的行為，尤其避免傷害到任何人。如果侵害到他人之自由將模糊其訴求行為之品質，市民不服從是在對於法律的忠誠範圍內，違背法律，而願意接受其行為之法律後果。因此是以良心的誠實的、公開及非暴力方式，意圖喚醒多數人之正義感覺[3]。
市民不服從雖然是採取和平的、非暴力之方法，但如使用癱瘓交通方式之示威遊行或包圍某一機構等，其本身也是以積極行為來違反法律，如果在警察驅散時進行「抗拒行為」，也容易構成以暴力妨害公務行為。且由於市民不服從，通常放棄體制內救濟途徑，而逕行採取體制外之抗爭，希望藉由「公開」反抗行為，來造成社會壓力，以速求成效[4]。因此，市民不服從，可能在道德上被承認，但通常在法律上則不被允許。
二、市民不服從之成立要件
市民不服從是在民主法治國家裡，對於多數人之正義觀念提出異議，挑戰法律的正當性，要求對於現行法律或政府行為進行變更或修正，或要求政府遵守法律，例如依據憲法規定要求政府不得派遣軍隊參與攻擊性戰爭。
依據羅爾斯（John Rawls）見解，市民不服從要能正當化，必須具備下列要件[5]：
（一）市民不服從是對於多數人之正義觀念表達不同意見之政治行為。故市民不服從之對象，通常必須限於對抗重大明顯的違反正義之情形，例如違反自由平等原理以及公正平等機會之原則，比如少數人被拒絕投票、擔任公職、或持有財產，或特定宗教團體被打壓等違反平等機會原則之情形，即顯然不公正。
（二）市民不服從必須已經本於誠信原則，進行通常的合法救濟途徑，但沒有效果。例如政黨已經表示其態度不同意少數人之訴求、或已經表達不願意接受其主張。由於市民不服從具有最後訴求手段性質，因此必須確定其必要性。然而並非表示其法律手段必須已經用盡。在少數極端的情形，可能未必須要第一階段先進行合法的政治抗議手段，例如立法者明顯違反平等自由原則而將禁止一個微弱無抵抗力之少數人的宗教，在此情形無法期待其對於法律進行合法救濟程序。
（三）市民不服從必須不得導致法律以及憲法的遵守破壞，以免根本動搖正義的憲法秩序之效能。
三、市民不服從之法律效果
德國法哲學家考夫曼（Arther Kaufmann）教授認為市民不服從如果是針對重大的不法的情形，且如以非暴力的、符合比例原則的方式為之時，或可以基本權利正當化，因為在此情形，此種惡法不適用之。然而如果被拒絕服從的法律，屬於有效之法律時，則不服從法律之行為，即屬違法，依其情形，可能被處罰[6]。
國內學者陳新民大法官認為市民不服從（和平反抗）者為達成目標，不惜以身試法，這種以「殉道者」自居的精神，雖然具有道德的「正當性」，但卻必須與其法律上之「正當性」相區別，基於依法而治原則，由於其明顯的故意違法，且實際上產生違法的效果，要以犧牲法律正義來成就其他正義之追求，恐非可採之方法，因此仍應接受法律制裁[7]。
（一）刑法上效果
市民不服從行為未必構成犯罪行為，但如實現刑法上犯罪構成要件時，則可否構成阻卻違法事由而免罰？不無疑義。
德國刑法學者Kristian Kühl教授認為市民不服從行為，是自己故意違背法律之行為，又主張有正當理由，其不服從行為自相矛盾，且法律秩序也不能毫無矛盾的合法化違法行為。且德國聯邦憲法法院也注意到此問題，因此在刑法領域，探討市民不服從之正當理由（作為阻卻違法是由）已經廣泛的沈默下來。
亦即德國通說反對市民不服從本身獨立作為阻卻違法事由，蓋市民不服從本身依其定義，即包括具有風險之違法行為所對應之制裁如又主張阻卻違法及顯得相當荒繆[8]。且少數人以違法行為作為影響公共意思決定之手段，並不符合民主法治國家之基本原則。且在此情形並不能否定其可歸責之責任，但如果其行為輕微違法，行為人之責任甚低，並無應予追訴之公共利益存在時，則可依據德國刑事訴訟法第153條及第153條之1等有關規定，由檢察官徵得法院同意後免予追訴，或要求一定負擔而緩起訴[9]。
德國聯邦憲法法院1986.11.11判決認為市民不服從是針對個別的重要的國家行為，認為倫理上重大不合法，而以示威或其他公然違法方式進行抵制的行為。此與抵抗權是維護憲法基本秩序，而屬於憲法層面的自力救濟手段有別。通常必須以非暴力的、和平方式進行市民紳士的不服從。以靜坐示威方式（Sitzblockaden）進行市民不服從，不得作為刑法上強制罪（按德國刑法第240條規定強制罪如下：「1.任何人違法的以暴力或危害之脅迫方式，強制使人為行為、忍受或不作為者，處二年以下有期徒刑或罰金刑。2.使用暴力或危害之脅迫方式以達成其意圖之目的，應可非難者，其行為構成違法。3.------ 」）的阻卻違法事由。其理由是其行為不符合民主法治國原則，市民不服從違反法律，違反國內的維持和平義務(Friedenspflicht)，違反法律之前人人平等的原則，並忽略在民主組織共同體所建立之多數決原理[10]。
就上述判決，德國學者Kühl分析認為有三項重點：其一是以靜坐封鎖方式的消極抗拒行為，也構成刑法第240條強制罪之暴力行為。其二是基本法第8條之示威自由，除極為輕微之例外情形，不能正當化對於第三人權利之侵害。其三是市民不服從之觀點，排除作為違反法律之正當理由（阻卻違法事由）[11]。
其後德國聯邦憲法法院在2001.10.24作出相同見解之判決[12]，對於憲法訴願人為喚起社會大眾注意「核能危險」之政治訴求，而採取所謂「和平抵抗行為」，聚眾封鎖建築物之出入口，阻止人車進出之行為，經法院三審判決強制罪有罪確定案件（本案法院判決考量其公益訴求目的以及損害第三人利益之程度非重而從輕量刑），所提起之憲法訴訟，再度指出刑事法院將德國刑法第240條第1項強制罪規定暴力之構成要件要素，適用於示威封鎖行為，該項示威封鎖行為是由參與示威者以身體出現現場產生物理上作用而構成物理上妨礙。此一解釋並未牴觸基本法第103條第2項規定。集會自由之基本權利主體，關於集會之目的、內容標的、場所、時間以及方式之自主決定權，並不包括一併決定相衝突的法益主體應忍受那些損害。亦即集會之自主決定權之行使，不得損害第三人之權利，如果造成法益衝突，其自主決定權應受第三人權利之限制。基本法第8條之集會自由乃是保障意見形成之參與，但並不保護以強制的或其他類似自力救濟的方式實現其自己之請求（參見Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand März 2001, Art. 8 Rn. 100; Ladeur, in: Ridder/Breitbach/Rühl/Steinmeier, Versammlungsrecht, 1992, Art. 8 GG Rn. 25).）。
有關基本法第8條之集體的意見表達自由之保護，到達非和平（Unfriedlichkeit）之界限為止。非和平在憲法上如同共同攜帶武器之相同的層次處理。如果其行為會發生某些危害，例如對於人身或物品進行攻擊性的不法行為或其他暴力活動。至於對於第三人產生妨害，縱然是故意的，而不僅是容忍的，仍尚不構成非和平行為。
又法院在進行集體表達意見行為之相當性之審查時，因此必須探討其自主決定權有無充分考量其對立的第三人之利益或一般社會之公共利益，其採取損害上述利益之行為手段，以追求其集會之目的，應評價其間之關係，以查明為保護相衝突之法益，而施加一項刑事制裁是否相當。
本案聯邦憲法法院判決最後駁回憲法訴願人之憲法訴願。
市民不服從不能在法律上正當化之理由如下[13]：
其一：平等原則：基於憲法上平等原則，任何人不得因為其政治觀點而受歧視或優待，亦即國家不得就某種意見不得單純因其內容之故而加以優遇，甚至於賦予「違法行為」的特權。
其二：民主原則：憲法保障之民主原則，採取國會代議政治，以多數決原理進行運作，多數決原則(Mehrheitsprinzip)是在民主國家中有關公共事務之政治上意思決定，任何人均有等價的參與比例，可直接從平等原則導出[14]。少數人意見可以透過選舉合法方式變成多數意見，但不能以違法不服從法律之方式，強行要求多數人應依據少數意見制定法律，倘若對於市民不服從可以合法化，則無異於對於民主多數決的破壞。
其三：法安定性原則：市民不服從如果可以正當化合法化，則將嚴重傷害國家公權力運作之可預見性與可預測性，對於執法人員以及行使市民不服從之人民而言，政府哪些情形屬於重大不義行為，而得以抵抗不服從，欠缺明確要件及標準可資遵循，以致於執法人員及遵守法令人民雙方均將承擔不可預測之負擔，無法預測其不服從行為是否合法或違法，故嚴重違反法治國家之法安定性原則。
其四：市民不服從屬於體制外自力救濟行為，可能被有心人士濫用，導致社會秩序動盪不安，讓國家社會之進步發展，陷入困境。因此應以體制內救濟途徑為優先。
雖然市民不服從行為，原則上不能阻卻違法事由，但可考量其行為動機、目的並非為私人利益，具有公共性，如果行為人之責任可認為輕微，並無公共利益之追訴必要時，則可在量刑上從寬處理。
在此仍應考量刑罰上應考量下列刑罰之功能可否達成：1.因果報應的原理：所處刑罰與其行為產生侵害他人或社會國家法益之程度，亦即所生危害結果，是否相當衡平，以符合「罪罰相當性原則」。2. 特別預防功能（改過自新功能）：所處刑罰是否能防止犯罪行為人嗣後再犯之可能性。3.一般預防功能（以儆效尤功能）：所處刑罰能否發生威嚇作用，防止其他社會大眾效法違法犯罪？以維持社會秩序不被破壞。
唯亦有少數說例如德國學者Dreier在1985年所發表「制定法與法之緊張關係中之法治國」一文中，認為市民不服從行為如果該當於犯罪構成要件，則蓋然性的第一眼可認為系爭行為具有違法性之表徵。但再仔細觀察，斟酌個別案件之一切情況後，進行法益衡量，可能在法律上，尤其是基本權利上可以正當化。亦即任何人單獨或共同以其他公共的、非暴力的、以及政治道德上之理由，實現禁止規範之構成要件時，如果其是對於嚴重的不法，表示抗議，並且其抗議方式符合比例原則（包括手段之適合性、必要性及相當性）時，則其行為具有基本法上之正當性。但此種抗議行為，仍必須嚴格要求其正當性要件，僅能於例外情形承認，例如在短時間內，象徵性的逾越法律、不影響第三人權利或僅不重要的影響第三人權利，始得成立阻卻違法[15]。。
（二）行政罰法上效果
在行政罰法上，德國學者Rudolf Rengier認為從德國基本法第20條第4項之抵抗權以及其他理由，並無法導出所謂市民不服從之獨立的阻卻違法事由。有關實現處罰要件之市民不服從行為，只有在現行法上例如正當防衛或緊急避難等之阻卻違法事由存在的情形，才能阻卻違法。例如採取靜坐方式市民不服從行為，妨害交通，尚不構成刑法上強制罪，但該當於道路交通管理處罰規定時，即可單獨處罰秩序罰。此類情況已經實現處罰要件，並不存在阻卻違法事由。蓋人民並無權利以故意加害於第三人權益之方式，以吸引社會大眾之注意。只有在合法正當行使憲法上集會遊行權利而必然產生妨礙交通等不利於第三人的附隨效果，且該附隨效果屬於不可避免的以及可期待的負擔時，才能阻卻違法[16]。
德國現行法包括違反秩序罰法，尚不承認有此項阻卻違法事由，因此市民不服從行為，仍應負起違法行為之法律責任，不得以動機目的為公益性質，而加以合法化[17]。
參、抵抗權理論
一、抵抗權之根據
（一）自然法的抵抗權
形式的自然法思想認為自然法本身極具有法的拘束效力，並否定與自然法相矛盾的實定法的效力，此即所謂「自然法破棄實定法」。在此如將自然然法理解為上帝創造萬物之自然法則，或可說：「服從符合上帝旨意之自然法，優先於服從人類所制定之實定法」。違反自然法的實定法，欠缺法的本質，在人們的良心裡，不具有課予義務之拘束力。而所謂自然法，乃是具有符合自然之公正理性與實質正義之性質，為真實之客觀存在之法，具有普遍的妥當性，放諸四海而皆準的永恆不變更之法[18]。
在自然法論的觀點，自然法優越於人為的實定法，屬於更高層次的法，可作為實定法的效力及正當性的判斷基準，因此，主張「惡法非法」，違反自然法或與自然法相矛盾之實定法，不具有法的效力，至少也有此種不具法效力的可能性[19]。亦即實定法不得違反自然法，實定法如果違反自然法，則應容許對之加以抵抗，故抵抗權屬於對於違反自然法之最終的制裁。亦即抵抗權乃是實定法上救濟程序用盡之後所援用之理論，在此意義下，屬於自然法上之權利[20]。
形式的自然法思想，導出反抗不法權力行使之抵抗權，或甚至使革命合法化的思想其典型如中世紀以及近代初期提倡的根據自然法的抵抗權或反抗權[21]。
例如1776年7月美國獨立宣言即承認人民的抵抗權：「我們認為下面這些真理是不言而喻的: 人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是經被治理者的同意而產生的。當任何形式的政府對這些目標具破壞作用時，人民便有權力改變或廢除它，以建立一個新的政府;其賴以奠基的原則，其組織權力的方式，務使人民認為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。為了慎重起見，成立多年的政府，是不應當由於輕微和短暫的原因而予以變更的。過去的一切經驗也都說明，任何苦難，只要是尚能忍受，人類都寧願容忍，而無意為了本身的權益便廢除他們久已習慣了的政府。但是，當追逐同一目標的一連串濫用職權和強取豪奪發生，證明政府企圖把人民置於專制統治之下時，那麼人民就有權利，也有義務推翻這個政府，並為他們未來的安全建立新的保障——這就是這些殖民地過去逆來順受的情況，也是它們現在不得不改變以前政府制度的原因。當今大不列顛國王的歷史，是接連不斷的傷天害理和強取豪奪的歷史，這些暴行的唯一目標，就是想在這些州建立專制的暴政」。[22]
對於自然法與實定法的關係，德國法律哲學家賴德布魯赫提出其主張，認為如果法規之內容，有不公平且不合理（不合目的性），在正義與法安定性間發生之衝突，其解決之道應當是原則上具有民意基礎經過立法程序完成立法之實定法優先，但例外情形，如果實定法牴觸正義，達到令人無法忍受程度時，則正義應當優先（Gustav Radbruch: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. SJZ1946, 105(107).）[23]
上述見解，有稱為「賴德布鲁赫公式」（Die Radbruchsche Formel），其區分三種類型的不公正的法律。這三種類型
的法律，有關其法律上效力敘述如下：
1實定法律雖然不公正和不合理的，也仍然必須適用。
2“無法忍受”的不公正的法律，必須臣服於正義之下。
3如果法律没有以實現公平為目標時，則其不是法（Recht）[24]。
（二）實定法的抵抗權
在人權保障進步國家，抵抗權可能明定於憲法人權保障規定中（例如德國基本法第20條第4項）。或從實定憲法中透過憲法解釋，而有條件的加以承認（例如日本學說及實務見解）[25]。通常以獲得自由、貫徹正義、弱勢救濟、人權維護、和平回復等為目的，一般採取合法的手段，例如示威遊行以及提起訴訟方式，對於政府之相關法令或行為，進行反對的權利、要求改革的權利以及接受裁判之權利[26]。
日本著名憲法學者盧布信喜教授認為：「隨著近代立憲主義之進展，憲法保障人權制度完備，抵抗權因此從人權宣言中消失。這是因為抵抗權本來在性質上就不適合於在實定法上作為個人自由權利加以合法化。由於抵抗權之本質，其具有非合法性，不適宜加以制度化，而僅能在一定內容之範圍內，有實定法化之可能性。如從日本憲法規定國民應不斷努力維護基本人權，要導出作為實定法上權利之抵抗權，確實極為困難。但如認為憲法已經將自然權實定化，因此承認作為人權保障之基礎，而支持人權發展之抵抗暴政之權利之理念，也十分可能」[27]。
日本學者橋本公亘，亦認為抵抗權之要件：1.對於民主主義基本秩序進行重大侵害，憲法之存在本身被否認之情形。2.其不法在客觀上明白等要件[28]。
二、抵抗權之成立要件
（一）德國立法例
在第二次大戰後，由於納粹極權政權的體驗，因此自然法思想復活，抵抗權作為實定法上問題而被熱烈討論。德國聯邦憲法法院1956年在所謂KPD違憲判決（BverfGE 5,85）中，即指出對於明顯違法的政府行使抵抗權，就近代之法之觀念而言，在本質上並無差異。在此判決中，對於個別違法行使抵抗權，必須具備下述三項要件：
1. 抵抗權僅在作為對於現行法律秩序進行防衛及回復之「保守的緊急權」性質，而承認其存在。
2.抵抗對象之不法，必須明顯。
3.必須滿足補充性原則，亦即如有其他救濟途徑存在可能時，應優先採取其他法律救濟途徑。此一聯邦憲法法院判決，對於爾後德國基本法導入抵抗權規定，多少發揮影響力[29]。
德國基本法第20條規定：「一、德意志聯邦共和國（Bundesrepublik Deutschland）為民主、社會之聯邦國家。二、所有國家權力來自人民。國家權力，由人民以選舉及公民投票，並由彼此分立之立法、行政及司法機關行使之。三、立法權應受憲法之限制，行政權與司法權應受立法權與法律之限制。四、凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」
其中第4項規定，任何德國人對於從事排除德國的憲法秩序的行為者，如別無其他可能的救濟方法，有權抵抗之。此一抵抗權規定之目的，是要對抗專制獨裁統治，維護憲法基本秩序免於遭受國家機關或任何人民的破壞，因沒有其他有效的救濟管道，而給與人民自力救濟的基本權利。此一抵抗權屬於與基本權利相同之權利，屬於全體德國人享有之權利，但政府公務人員則無此項權利[30]。
其成立要件為：
１.重大違反憲法秩序之行為
一個國家機關或一個私人從事排除基本法第20條第1項至第3項規定之基本法的秩序的行為，而此項秩序為基本法第79條第3項規定不得變更者。其中第79條第3項規定：「本基本法之修正案凡影響聯邦之體制、各邦共同參與立法或第一條與第二十條之基本原則者，不得成立。」其從事違反憲法基本秩序者，不問是公職人員或私人，不問是個別自然人、有組織群體或法人，在國內或在國外之本國人或外國人，均包括在內[31]。
在此所謂排除基本法的秩序，如果只是短期間的、個別的違反基本法第20條第1項至第3項規定之行為，仍尚不構成。亦即對於國家機關個別的違反第20條第1項至第3項規定之措施行為，並未賦予人民抵抗權。而所謂從事，只要包括著手實行，即已經構成，但不包括預備行為或已經行為終了之情形在內[32]。至於其成立要件是否必須顯然存在，則有爭議[33]。德國通說認為必須不法的違憲侵害，已經達到公然明顯的狀態，達到眾所周知的程度，才可行使之。以免人民主觀上輕微認知，即行使抵抗權[34]。
由於抵抗權本質上是一種為回復憲法秩序之緊急自力救濟手段，為避免濫用，一般認為必須嚴格解釋其成立要件，包括如果有關政府機關僅是偶發性的個別違憲行為，因尚不涉及基本的憲法秩序之違反，故人民尚無憲法上之抵抗權[35]。又並非對於所有違法或違憲的行為，都可以構成行使抵抗權的對象，而必須是屬於違反自由民主秩序的重大違憲行為，才能作為抵抗對象[36]。
在德國聯邦眾議院之網站上，舉出德國著名學者Isensee教授之見解，認為如果聯邦眾議院之選舉結果不正確，聯邦政府侵害人民的基本權利或聯邦總統違法解散國會等情形，尚不構成抵抗權行使對象。且由於抵抗權條款被認為屬於「破壞國家和平秩序之訴求」，因此早年德國有20年期間在憲法上並不承認此一權利。即使從1968年將抵抗權導入基本法中之後，由於此種抵抗權的要件屬於極端例外情況，至今尚未有任何符合抵抗權要件之情形發生[37]。
有關對於偶發性之違法行為，進行「小額的抵抗權」，並不涉及憲法上對於重大違反憲法秩序之「大額抵抗權」規定，屬於上述「市民不服從」之範圍，並無法以憲法上之抵抗權規定加以正當化[38]。例如少數人對於國家權利行使有不同意見，而對於其背後支持之多數，行使市民不服從，在個別案件可能實現犯罪處罰要件，作為內在良心決定，在道德論理上可能可以支持，但並不能以抵抗權加以正當化[39]。
2.補充性原則
另外必須在現行法律已經沒有其他可能的合法的體制內救濟途徑，才可以行使。此即所謂「補充性原則」，所謂其他救濟途徑，是指經由國家機關在其權責範圍內，可以有效處理重大違憲行為而言。其可能性並非取決於有效的救濟途徑之存在，而是取決於被請求救濟之國家機關之能力及意願[40]。就此有認為抵抗權屬於最後手段性質，必須在法律秩序所可使用之一切法律救濟手段，均難以有效救濟時，其行使抵抗權作為維持或回復憲法秩序之最後手段[41]。
如果上述法定要件存在時，則可能採取各種形式的抵抗行為，即使其不符合現行法，亦得為之。也可能個別的或集體的
行使抵抗權[42]。
在行使抵抗權時，應遵守「比例原則」以及「法益權衡原則」，以較為「溫和的」必要的、有效手段方式為之，不得「過度」造成被抵抗者及其他人民法益之損害。而法益權衡原則要求其抵抗行為所追求之法益價值（維護憲政體制之價值），必須大於抵抗行為所侵犯之法益價值，例如他人財產法益、法律秩序安定之破壞等[43]。
通常應以非暴力的和平理性手段行使，但如果客觀上存在成立要件，也可能採取違反現行法的規定方式為之，而構成刑法上的阻卻違法的正當事由。
（二）日本學說及實務見解
1.學說見解
日本京都大學憲法教授初宿正典認為：「抵抗權自古以來即被認為多少與實定法秩序間立於緊張關係。在此意義下，抵抗權「在自然法持有國籍」，並未完全喪失其超實定法之性格（在此限度內，不可能完全實定法化）。又在近代以後，立憲主義之憲法，持續努力減少抵抗權之必要性，乃是事實，而抵抗權在可能的範圍內，似應被實定法化、制度化。因此，在實定法中導入抵抗權，其本身在論理上並未矛盾。在以國民主權為基礎之立憲主義憲法，為維持或回復其憲法秩序，作為對於公權力顯著濫用之最後手段之抵抗權，規定於實定憲法中，只要充分的嚴謹規定，絕非毫無意義，而毋寧應當是有益處的。」[44]
初宿正典教授主張「在日本憲法之下的抵抗權，如要給予大致的定義，所謂抵抗權，乃是因政府之權利濫用等，以立憲主義為基礎之憲法秩序遭受破壞，或憲法秩序蒙受重大危機之情形，各個國民或集團，為維護、擁護或回復主要以基本人權為核心價值之憲法秩序，作為最後手段，依其情形，使用實力進行反抗之權利。在此意義下之抵抗權，整體而言，承認以憲法為核心之法秩序，在上述異常之事態，為維持、擁護或回復憲法之法秩序，而行使擁護憲法之權利，具有保守性格，就此點而言，抵抗權並不是獨立宣言以及人權宣言所看到的革命權性格的權利。」[45]
準此，初宿正典教授認為有關政府公權力行使涉及個別違法或違憲的行為，並非抵抗權行使對象。因為，「日本國憲法已經規定規律公權力行使的構造，且可謂已經完備為保障國民基本權利之行使的各種手段與方法，因此，通常享有透過集會自由、結社自由、言論出版自由、請願權等之行使，或訴訟程序（接受裁判之權利等），對於公權力個別違法或不法的行使，得主張其違法性或違憲性，而獲得加以糾正或適當的救濟之途徑。在此情形，以爭執個別不法或違法之公權力行使之違憲性之行為即可，尚無必要行使所謂的抵抗權。又對於公權力侵害基本權利之行為，如果無充裕時間採取上述方法進行反抗，而有緊急不得已之情形，以實力排除公權力之行使，進行阻止之行為，如果可依據刑法阻卻違法之法理等進行處理時，似無必要引用強烈的抵抗權理論。」
2.實務見解
在現代憲政主義之國家，抵抗權之行使，應限於極端例外之情形。就此日本札幌市公安條例事件，第一審法院判決考量抵抗權之行使，是以實力對於現在公權力行使進行抵抗，故其行使對於公共秩序必然帶來危險，因此嚴格認定其成立要件有三[46]：
其一：不法之重大性：必須涉及對於民主主義之基本秩序重大侵害，而使憲法存在本身被否認之情形。而不僅單純涉
及違反憲法個別條款之情形。
其二：不法之明白性：亦即其不法必須在客觀上相當明顯。
其三：補充性原則：依據憲法或法律等規定之一切法律救濟手段，以有效達成其目的之可能性，並不存在。為重建法律秩序之最後手段，只剩下抵抗權。此即「抵抗權行使之補充性原則」。
（三）我國學說見解
國內學者陳新民大法官引用德國學者P. Badura,R.Dreier,T.Schramm,R.Scholz,H-J Reh,
K.Wolzendorff等多數人之著作，認為抵抗權屬於人民自力救濟權，倘若人民誤用或濫用抵抗權，則國家法安定性以及國家公權力獨占性將會受到傷害。為避免抵抗權濫用，不當行使所帶來之後果，故德國通說採取嚴格解解釋說，儘量限制人民行使抵抗權之機會，以免淪為個人、或政治社會團體作為政治抗爭之工具;且自德國基本法導入抵抗權二十年來，實務上也尚未有抵抗權案件，獲得聯邦憲法法院之認可[47]。
我國現行憲法與法律均無抵抗權的規定，如果參考民法上自力救濟以及刑法上正當防衛等規定，或許可參考引用德國立法例作為法理，對於現行法進行「法律漏洞補充」而加以承認。但其適用成立要件仍應相當嚴格，以避免濫用。
三、抵抗權之法律效果
（一）阻卻違法事由
抵抗權屬於正當行使權利，其從事抵抗行為而有觸犯法令者，其行為阻卻違法。在此為行使抵抗權而為作為或不作為，必須行為人之意圖，在於阻止憲法秩序之排除行為，如果並非此項意圖所能涵蓋之違法行為，仍不能阻卻違法[48]。
有關抵抗行為可能損害從事憲法秩序之排除行為者之權利，也可能違反客觀的國家法律秩序，但抵抗權應儘量避免過度干預第三人權利[49]。
如果認為屬於憲法上抵抗權之正當行使時，則原則上可以構成阻卻違法事由，對於行為人不得課以刑事法上、民事法上以及行政法上之法律責任。在現代立憲之民主國家，行使抵抗權以維持、保護護憲法秩序，而行使抵抗權之情形，原則上應由法院裁判決定其行使，是否符合上述抵抗權之成立要件，可否在憲法上加以正當化[50]。
（二）法官對於「惡法」之解釋適用
日本法理學教授田中成明主張，法官在遇到市民不服從之案件，應審查是否確有惡法存在，法官在法律上並無絕對服從惡法之義務存在，法官對於惡法可以透過法律合憲解釋或法律漏洞補充方式，對於惡法進行矯正，使其內容符合憲法與正義之法，也可以拒絕適用違法或違憲之行政命令。對於擬適用之法律，認為有違憲疑義時，也可以依法停止審判，聲請司法院大法官解釋，進行違憲審查。法官對於人民不服從或抵抗惡法的案件，應慎重柔軟處理，使少數人對於法律之異議，轉化成對於實定法合理化之創造能量，以確保立憲民主制度之政治過程之公正與效能，避免激化對立，導致暴力衝突之悲劇現象發生，以維護社會和諧安定[51]。
（三）公務員及社會大眾之因應方式
田中成明教授認為少數人對於惡法之不服從或抵抗，也是針對制定適用該法律之公務員以及其背後之多數支持者，因此，對於因為市民不服從行為，導致社會秩序之混亂與不安，如僅要求少數人承擔責任，並不妥當。而毋寧其有權制定、適用法規之掌權者以及背後沈默支持該法規之多數人，也應自己重新反省檢討問題所在，並謀求改善之道[52]。
肆、結論與建議
有關國外市民不服從之理論以及抵抗權之法理，在我國憲法及法律並無明文規定，是否可以導入我國法中，不無疑
義。有認為在現行實定法規不明確或有法律漏洞的情形，即可以導入比較法。亦即原則上固然考量國內法之體系以及目的，但法律的體系以及法的目的具有流動性，終極的仍強烈的依賴解釋者的價值判斷，在此情形即可將比較法（外國法）及其解釋（外國判例學說），作為「法理」，納入法律之客觀目的解釋或法律漏洞補充之參考[53]。
由於民主國家多數決所制定之法律或所建立之政府所為行為，未必符合正義的要求，反而可能少數人所發現之真理才符合正義要求，在此情形，在民主法治國家中，透過民主的辯論與尋求共識的程序，而保持自我修正的可能性[54]。
又為確保少數人之權益不受侵害，也可以透過司法審查機制以保障人權。例如憲法第171條第1項規定：「法律與憲法牴觸者無效。」第172條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」此一無效，於理想上應係溯及既往自法令違憲或違法時起，自始當然無效[55]。尤其侵害人權之違憲法規，更宜回歸基本人權於遭受違憲損害前之原狀。因此，原本原則上應溯及自法規訂定或修正時起失其效力（自始違法無效），以維護憲法秩序，避免違憲侵害人權[56]。
但經宣告違憲之法規溯及失效結果，固然實現憲法與法律所追求之合憲性與合法性之社會正義，但如此也可能妨害法律秩序的安定性與公共利益，因此，在實現符合憲法秩序之社會正義之時，有時也須兼顧憲法上法安定性（國家公共利益以及人民之善意信賴保護）之要求，因此在「例外情形」，有必要二者妥協兼顧。尤其以往已經裁判確定並執行完畢之案件，更有考慮法律秩序安定性之必要。故以往釋憲案件，司法院大法官通常採取法令違憲「限期失效」方式，較少採取溯及既往無效方式[57]。
故法令如有違憲或違法情形，經法院確定裁判引用作為依據時，如人民認為其違法侵害人民自由權利，則可聲請司法院大法官解釋進行規範違憲審查。人民尚不得以市民不服從方式，以違法或犯罪行為，尋求自力救濟。
在涉及公共議題之事件，如人民認為國家法令或政府行為違法或違憲時，可向有關機關請願或在法律有特別規定情形，提起公益訴訟。為減少體制外抗爭，建議未來法制尚可積極採取下列措施：
1.擴大體制內救濟管道：例如容許一定資格條件之公益團體得為維護公益或憲法秩序，而提起公益憲法訴訟。又如容許法規命令得事先由人民提起確認違法之訴訟，以維持或回復合法狀態。
2.有關立法或執法機關宜依據自然法觀點，制定或解釋符合事件本質之法令，並落實憲法人權保障觀點制定法令以及解釋適用法令。
（本文僅供參考，不代表本會立場）
（本文原發表於103.4.25憲法學會與台北市政府法務局合辦研討會）
[1]陳新民，國民「抵抗權」的制度與概念，政大法學評論，第37期，77年6月，頁166。
[2]John Rawls,Justice as Fairness,田中成明編譯，公正としての正義，2004年第1版，13刷，頁206以下。
[3]John Rawls,A Theory of Justice,1971,pp.366.
[4]陳新民，國民「抵抗權」的制度與概念，政大法學評論，第37期，77年6月，頁166以下。
[5]John Rawls,A Theory of Justice,1971,pp.371;John Rawls,Justice as Fairness原著,田中成明編譯，公正としての正義，2004年第1版，13刷，頁208以下。
[6]Arther Kaufmann原著，上田健二譯，法哲學（第2版），2006年初版，頁269。
[7]陳新民，國民「抵抗權」的制度與概念，政大法學評論，第37期，77年6月，頁167。
[8]Kristian Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,6,Aufl.,2008,S.308f.;T. Fischer,Strafgesetzbuch,61.Aufl.,2014,Vor §32 Rn.10a.;
[9]Schönke/Schröder,Strafgesetzbuch,28.Aufl.,2010,§34 Rn.41a.
[10]BverfGE 73,206.
[11]Kühl,Sitzblockadenvor dem Bundesverfassungsgericht,StV,1987,S.134.
[12]BVerfGE 104,92.- 1 BvR 1190/90 -- 1 BvR 2173/93 -- 1 BvR
[13]許宗力，試論民主法治國家的「市民不服從」，發表於台大法學論叢， 18卷1期，1988年12月，頁221以下。
[14]Peter Badura,Staatsrecht,3.Aufl.,2003,S.273.
[15]Dreier,Der Rechtsstaat im Spannungsverhaltnis zwischen Gesetz und Recht,JZ 1985,358.
[16]Rengier,in:Lothar Senge,Karlsruher Kommentar zum Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten,3.Aufl.2006,Vor §§15,16 Rn.34.同說，Göhler,OWiG,16.Aufl.2012,Vor §1 Rn.25a,28a.
[17]Gohler,OWiG,.Aufl.2009,Vor §1 Rn.25a.
[18]加藤新平，法哲學概論，1976年初版4刷，頁218以下。
[19]長谷川晃/角田猛之編，ブリッジブック法哲學，2013年1版5刷，信山社，頁76。
[20]野中俊彥/中村睦男/高橋和之/高見勝利，憲法Ⅱ，2006，頁387。
[21]加藤新平，法哲學概論，1976年初版4刷，頁221。
[22]引自美國在台協會網站，http://www.ait.org.tw/zh/declaration-of-independence.html。瀏覽日期：2014.4.18
[23]Radbruchsche Formel,aus Wikipedia, der freien Enzyklopädie,
http://de.wikipedia.org/wiki/Radbruchsche_Formel
[24]adbruchsche Formel,aus Wikipedia, der freien Enzyklopädie,
http://de.wikipedia.org/wiki/Radbruchsche_Formel
[25]野中俊彥/中村睦男/高橋和之/高見勝利，憲法Ⅱ，2006，頁388以下。
[26]松岡誠，「抵抗權」の法哲學的考察，創価法学 ，21卷2/3號, 1992-01，頁234-254。
[27]芦部信喜/高橋和之，憲法，第4版，2007年，頁358以下。
[28]橋本公亘，基本的人權，頁61以下。引自野中俊彥/中村睦男/高橋和之/高見勝利，憲法Ⅱ，2006，頁389。
[29]初宿正典，憲法2，基本權，2011年第2刷，頁512/516。
[30]Jarass/Pieroth,GG,9.Aufl.,2007,Art.20,Rn.128.
[31]Sachs,GG,2.Aufl.,1999, Art.20,Rn.171.
[32]Sachs,GG,2.Aufl.,1999, Art.20,Rn.171.
[33]Jarass,GG,Art.20,Rn.129.
[34]BVerfGE 5,85(377);K.P. Sommermann,in:C.Starck,GG,Band2,6.Aufl.,2010, Art.20,Rn.348;陳新民，國民「抵抗權」的制度與概念，政大法學評論，第37期，77年6月，頁154以下。
[35]陳新民，國民「抵抗權」的制度與概念，政大法學評論，第37期，77年6月，頁159。
[36]Peter Badura,Staatsrecht,3.Aufl.,2003,S.271.
[37]https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2013/47878421_kw50_grundgesetz_20/index.html瀏覽日期：2014.4.22.
[38]R.Dolzer,HSTR VⅡ，§171Rn.47.
[39]K.P. Sommermann,in:C.Starck,GG,Band2,6.Aufl.,2010, Art.20,Rn.348.
[40]Sachs,GG,2.Aufl.,1999, Art.20,Rn.172.
[41]BVerfGE 5,85(377);
[42]Jarass,GG,Art.20,Rn.130.
[43]陳新民，國民「抵抗權」的制度與概念，政大法學評論，第37期，77年6月，頁159。
[44]初宿正典，憲法2，基本權，2011年第2刷，頁513。
[45]初宿正典，憲法2，基本權，2011年第2刷，頁513以下。
[46]引自初宿正典，憲法2，基本權，2011年第2刷，頁513以下。
[47]陳新民，國民「抵抗權」的制度與概念，政大法學評論，第37期，77年6月，頁172。
[48]Sachs,GG,2.Aufl.,1999, Art.20,Rn.173.
[49]Sachs,GG,2.Aufl.,1999, Art.20,Rn.174f.此一問題仍有爭議。
[50]初宿正典，憲法2，基本權，2011年第2刷，頁518。
[51]田中成明，現代法理學，2011年初版，頁163。
[52]同前註。
[53]五十嵐清，比較法ハンドブック，2010年，第1版，頁98以下。
[54]R,Zippelius,Allgemeine Staatslehre,15.Aufl.,2007,S.124.
[55]外國立法例，如德國憲法法院法的建制精神，也是違憲法律自始溯及既往不生效力，而不待其他進一步的形成行為。奧地利憲法法院法第140條規定違憲法律由憲法法院廢棄之，其廢棄於宣告後向將來生效，或於不超過一年之期間由憲法法院指定之時點起生效。此一規定受到概念法學派Kelsen理論之影響（Kl. Schlaich / S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl., 2010, Rn. 379）。
[56]M. Graßhof, in: D. C. Umbach / Th. Clemens / Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn.12.
[57]陳清秀，違憲法規之解釋效力問題--兼論違憲法規限期失效,於過渡期間之效力問題，法令月刊，61卷12期，2010年12月，頁75-99。