軍事審判法自民國四十五年七月七日公布，實施近四十餘年，對於維持軍紀頗有助益。惟該法本於傳統「統帥權說」的見解，認為軍事審判權是統帥權的運用，將軍法法庭定位為促成指揮統帥權的行使的機制，而非司法的一部分。基於此一理念，我國的軍事審判法遂帶有強烈的糾問主義的特色，軍事審判權亦非絕對獨立，必須受限於統帥的直接監督。此一制度，未能符合法治國家審檢分立、保障軍法官身分，亦不符合正當法律程序的最低要求。
有鑑於此，司法院在民國八十六年十月三日公布釋字四三六號解釋，明確宣告軍事審判法第十一條（國防部為最高軍事審判機關）、第一百三十三條（上級長官對判決的核定權及交覆議權）、第一百五十八條（軍法主官決定軍事審判官人選權）違憲，應於二年內失效，並要求對於軍官參審制度一併檢討改進。其後，立法院於民國八十八年大幅修正軍事審判法，並於十月一日公布修正條文。
值得注意的是，民國八十八年修正公布的軍事審判法，將原有的軍官參審制度全數刪除。由於全國司法改革會議決議推動參審制度，司法院亦致力推動專家參審制度，因而引起質疑，認為刪除軍官參審制度似與司法院推動專家參審制度的精神有所違背，遂有回復軍官參審制度之議。本文擬自參審制度之法制出發，分析軍事審判法是否適宜回復軍官參審制度。
所謂的「參審」，一般是指由「職業法官」以外之人，以「參審員」之身分，與職業法官共同參與審判程序之謂。
以德國為例，德國的參審制度由來以久，不限於刑事案件，舉凡財務案件、一般行政案件、勞工案件、商業案件等，廣泛採用。大致而言，其制度乃在裁判之雙方當事人間有力量不均衡之情形時，由一般國民或利害關係人參與審判，或者在專門性案件，由專家參與審判。
值得注意的是，所謂的參審制，是泛指所有「非法律專業」人員參與審判。因此，即使參審員在某方面確實具有專業技術或知識，對法律而言，他仍然是非專業人士。故無論專家參審或平民參審，意義相同，都是「外行人」參審。換言之，專家參審制度毋須特別予以重視或類型化。
軍官參審制度與一般的參審制度有何異同？對此，應先釐清軍事審判權之性質。
我國對於軍事審判權之性質，學說有三：
（一）統帥權說：
主張軍事審判權是統帥權之運用，基於憲法第九條及第三十六條，軍事審判權屬於統帥所有，非屬司法院，不受其他外力的影響。因此，軍事的審級制度、核定覆判權等，均與一般司法有別，其主要目的在於貫徹統帥權之行使。
（二）司法權限說：
本說認為，憲法第九條，主要只在排除非軍人受軍法審判，因此，軍事審判權仍為憲法第七十七條司法權之權限。依法治國原則，為保障軍人的生命及人身自由，軍事審判亦應納入國家司法系統。
（三）折衷說：
亦有學者認為，軍事審判權雖為刑事程序之一種，但現役軍人的身分特殊，為維護軍紀，兩者仍應有所區別，故軍事審判權應屬置於統帥權下的特殊司法作用。
第一說為傳統見解。舊軍事審判法（民國四十五年七月七日公布，以下簡稱舊法）基於此一傳統見解而制定，軍事審判為統帥權作用之行使，國防部為最高軍事審判機關（舊法第十一條），該管機關長官對軍事檢察官有指揮權（舊法第五十九條），為保持軍紀必要即得拘提現役軍人（舊法第九十八條），判決由該管機關長官或總統核定後宣示送達（舊法第一百三十三條）。換言之，所謂的軍事審判，實不具有司法之性質。
軍官參審制度即是本於此一傳統見解而為之設計。舊法第十三條第三項規定：「本法稱審判官者，謂軍事審判官及其他軍官參與審判者。」依此，非軍法官之其他軍官參與審判者，亦為審判官。依舊法第三十四條，除審判長外，參審軍官人數不得超過二分之一，
該不該採取參審制度，讓「外行人」參與審判，爭議已久。實施陪審或參審的國家，總是不時出現廢除的聲音，但未實施陪審或參審的國家，卻常出現引進的主張！
贊成參審制度所採的理由通常為：
（一）民主原則
參審是民主憲政制度的結果，讓民眾參與司法審判，符合民主原則，可以確保法律不只是立法者的價值判斷，也是人民自主權的一部分；人民不只是司法的客體，而是司法的主體。
（二）符合裁判之正當性
法院之判決必須切合民意，不能與民意或實際社會生活脫節，否則即有損裁判之正當性。參審制度能強化判決的正當性。
（三）增進社會大眾對司法的信賴
民眾普遍相信，參審員具有不可收買性及不受影響性，因此，藉由參審員的參審，可以降低人民對於法官可能偏頗徇私之疑慮，增進社會大眾對司法的信賴。
（四）程序上的可透視性
因為參審員的參與審判，人民對審判的過程之判決的理由，將較為瞭解。職業法官也較能使用比較簡單清楚的用語，避免使用刻板的法律術語，且較不會缺乏耐心或諷刺當事人。
反對參審制度所採的理由通常為：
（一）尊重專業
被告有受專業法官審判的權利。因為，非經良好訓練的專業法官，沒有能力引導訴訟的進行或作成正當的價值判斷，被告對於非專業法官所為之判決，較不易信服。
（二）民意代表性不足
參審員雖然來自民間，但未必具有民意的代表性。因為參審員資格，可能受有限制，這些限制，會導致參審員所能代表的民意有限。
（三）費用
簡而言之，支持參審制的理由，乃在於避免法官的本位主義，使判決趨近於社會民意，增進司法的信賴；反對參審制的理由，乃在於維護法律的專業，避免「外行人」降低審判品質。
舊法的軍官參審制，實屬傳統見解下，為鞏固統帥權所為的設計。惟司法院在民國八十六年十月三日公布釋字四三六號解釋，明確宣告軍事審判法第十一條（國防部為最高軍事審判機關）、第一百三十三條（上級長官對判決的核定權及交覆議權）、第一百五十八條（軍法主官決定軍事審判官人選權）違憲，應於二年內失效，並要求對於軍官參審制度一併檢討改進。本號解釋，對於軍事審判權之性質，改採司法權限說。
其後，行政院提出軍事審判法修正草案，
然而，在刪除此一制度後，國防部仍認為軍官參審有維持之必要，而積極推動回復軍官參審制。國防部最主要的理由在於：第一，因應社會價值觀趨於多元及國防現代化、科技化之推展；第二，符合全國司法改會議決議試行專家參審制之精神；第三，軍事審判法所採之參審制度，原較其他法律先進，自不宜廢止。
國防部認為軍官參審制度應予維持，固有其理，惟軍官參審制在現階段恐有如下四點疑義，在未解決之前，回復軍官參審制恐有困難：
（一）合憲性
軍官參審制是參審制之一種，因此，司法體系關於引進參審制與否所可能涉及的合憲性問題，軍官參審制亦不能避免。
全國司法改革會議對於實施參審制，早有決議，司法院亦曾積極推動，並曾草擬「刑事參審試行條例草案」。然而，何以參審制遲遲無法推動？主要的原因在於合憲性疑慮。
我國憲法並未明定陪審制度，也未明定參審制。但是，在第八十一條規定「法官應為終身職」，則終身職以外的其他人員，能否參與審判擔任審判官，自然引起合憲性之問題。有學者主張，平民法官或參審員只是短期擔任法官，雖非憲法第八十一條所稱之「法官」，不受終身職之保障，但此並不表示其不能擔任「法官」，其仍應屬憲法第八十條所稱之「法官」；
軍事審判，依釋字四三六號解釋，屬司法審判之一環，當然亦適用憲法第八十條及第八十一條。既然如此，在有合憲性之疑慮下，連普通法院均不敢貿然實施參審制度，何以軍事審判制度可以不顧憲法明文，大膽採行？
（二）專家參審之必要性
對於專家參審是否必要，也是爭議的重點。如前所述，專家參審與否，本即引起極大的爭議，在專業與趨近民意之理念間有所對立。而司法院試行「專家諮詢」制度的結果，一般反應認為，徒然造成訴訟時的困擾，不如確實落實鑑定制度。
就軍官參審制而言，即使重新採行，在制度上，國防部仍是傾向對「涉及軍事專業或技術者」，由具有該項專長之其他軍官參審。但是，軍事審判中亦早有鑑定人制度，難道「涉及軍事專業或技術者」無法以鑑定人之方式參酌專家之意見？國防部為何不能先試行「專家諮詢」制度？
（三）參審員之資格問題
第三個引起爭議的是參審員之資格問題。國防部主張軍官參審制應予維持，卻排除「專家參審」。換言之，如果具有軍事專業或技術之人，不是軍官，只是士官，仍不得參審；
（四）審判獨立問題
即使維持軍官參審制，審判獨立問題亦將成為一個必須重視之問題。首先，在現行軍事審判法中，軍法官與軍法人員不同，軍法官受有審判獨立之保障，包括「非依法律不得減俸、停職或免職」、「非得本人同意不得調任軍法官以外職務」（現行法第十二條第一項）。然而，參審軍官是否受此保障？顯有困難。既然如此，又如何能避免長官濫權影響參審軍官、干涉審判獨立？再者，當參審軍官仍得擔任審判長，又如何避免訴訟品質不致下降？
在上述爭議未解決之前，回復軍官參審制度，實有困難。
憲法第九條雖規定，「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，但此一規定，乃是因為現役軍人負有保衛國家的特別義務，基於國家安全與軍事需要，而承認得設特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對軍人犯罪有專屬之審判權，也非謂軍事審判無須符合正當法律程序之最低要求。因此釋字四三六號解釋宣告軍事審判法部分條文違憲，並明白指出「在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒期以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟」。雖然解釋文如此明確，但行政院當年在提出軍事審判法修正草案前，仍考慮「須宣告十年以上有期徒刑之案件始得上訴最高法院」，
軍官參審制度亦是一例。釋字四三六號解釋，已經明白表示，軍官參審制度必須一併檢討改進，但行政院所提的版本中，仍然採行軍官參審制，且未對軍官參審可能產生的干涉審判問題設計防杜措施。因此，在立法院審議過程中，對於軍官參審問題多有質疑，遂導致現行軍事審判法全面刪除軍官參審制度。
軍事審判制度亦不能免於此一疑慮，甚至可能更為嚴重。軍事審判制度既為國家司法審判制度之一環，即應符合審判制度的共同、最低要求。參審制度之目的，是為了避免法官的專斷。因此，軍事審判法中如欲採行參審制度，即應符合參審制度之基本精神，並且不能違背現行憲法之規定及司法院大法官解釋之明文。軍官並非不得參審，但若僅著眼於軍官參審，排除其他專業人員（例如：心理學、犯罪學、科學鑑定專家等）或平民參審，很難不令人合理懷疑其動機。
職是之故，在憲法尚未修正前，現行軍事審判法不宜採行參審制度。即使未來修憲後，亦不宜僅採「軍官參審」，而應與未來普通法院所採之「參審制度」相同設計，視案件之性質決定參選官，而不以是否具備軍人身分為必要，始能發揮參審制度之功能。
軍官參審制度之研究
作者陳健民
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