一、前言
我國公職人員利益衝突迴避法（以下簡稱本法）自民國89年7月12日公布以來，並未修正，而一路實行下來也產生諸多，尤其第9條「「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」」。本法的制定，並非由行政院提案，而係由立法委員趙永清等人連署提案，在濃厚的民眾反貪腐的時代氛圍下乃迅速獲得三讀通過。
公職人員財產申報法以及本法第9條，為反貪腐之預防性政策手段。本條引發諸多爭議，相關爭點有待分析，德國並沒有類似規定（第二節）。法務部已經草擬修正案，條文拿捏有待評論（第三節）。就預防性措施，則聯合國反貪腐公約（United Nations Convention against Corruption）提供寬廣視野 ，我國也正積極引進中，相關成效將得減輕對於本法第9條的依賴（第四節）。最後為展望（第五節）。
二、本法第9條之爭議與德國法之比較
本法的爭點，或甚至合憲性疑義，得由若干矚目的案件，加以觀察。
（一）、案件舉隅
1、全永盛實業股份有限公司案為例
台北高等行政法院93年訴字第332號判決指出，該公司負責人為當時內政部政務次長許應深之胞兄，參與消防署「定製負壓隔離救護車乙批」採購案之投標，並得標而簽署採購契約，價金新台幣51,950,000元，違反本法第9條，乃依同法第15條處以罰鍰51,950,000。原告之訴願與本件高等行政法院訴訟均敗訴。判決指出，內政部政務次長對所屬機關有指揮監督之權；至於原告所辯稱，許應深就系爭消防署採購案並無代部長主持會議或決行公文之情形，從而對該案並無「監督」可言，以及消防署具有組織法從而具有獨立性而非內政部之所屬機關，實乃誤解；又利益衝突迴避法所稱「監督」，係指有監督之權責而言，至於實際上是否於個案中參與監督，實非所問 ，原告此項主張，亦有誤會。
若干媒體曾報導類似案件，例如聯合報2009/6/3 ：馬英九總統的大姊馬以南任職中化製藥公司副總經理時，該公司在馬英九擔任台北市長時期間向台北市立聯合醫院販售藥品；案經檢舉，法務部認為馬以南屬馬英九應迴避的「關係人」，台北市政府向中化採購藥品違反利益衝突迴避法，裁罰中化及其子公司共一億四千多萬元。
國防部前部長蔡明憲擔任副部長期間，他的弟弟蔡明訓是亞洲航空公司董事長，亞航承攬國防部多項重大採購案，也被認為違法而裁罰四十餘億元。
2、法務部法政決字第0930039345號函為例
本件的問題為，有關縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所辦理採購時，而由同縣（市）議會之議長、議員或鄉（鎮、市）民代表會主席等公職人員或其關係人得標者，是否違本法第9條規定。
法務部說明指出，「縣（市）議會得議決縣（市）預算、決算之審核報告，縣（市）議會之議決案，縣（市）政府應予執行，縣（市）議員開會時有向縣（市）首長或單位主管，就其主管業務質詢之權，地方制度法第 36條、第38條及第48條第2項各定有明文，縣（市）議員既依法監督縣政府預算及施政作為，縣（市）政府即係受縣（市）議員監督之機關。準此，縣議員本人或其女兒擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業依法即不得與縣政府為買賣、租賃及承攬等交易行為 。」
（二）、爭點特色與省思
主要爭點，為本法第9條之後半句「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」。
問題有三：1、其將利益迴避者擴大及於該個案執行機關之監督機關，但實際上監督機關對於該個案的執行，一般而言，在事前、事中與事後一無所悉，這是因為分關設職、各部會業務專業分殊化與各自龐大複雜化的結果；除非報章披露或有人檢舉，否則內政部怎麼會知道有相關的標案。
2、該條文將利益衝突與迴避人員擴大，亦即並不限於該個案決之直接負責監督的官員，而是一概納入部長、次長或甚至總統、副總統等，更是遠離個案決行的關連性而有打擊過大過寬過遠之嫌疑。
3、嚴格言之，消防署既然係法定機關，享有法定職掌與權限，內政部即使為其上級機關，但上級機關的監督權有其界限；一般而言，其不宜對個案決定作事前的指揮，只宜於事後發動撤銷、廢止、變更之權力，這是尊重立法者設置該法定下級機關並賦予權限的一種表現，也是比例原則的實踐，蓋若被監督機關向來執行業務並無違誤，則何必於無正當事由下賦予監督機關之隨時事前介入的權限。其次，即使內政部有事前監督之權限，一般而言，其仍不得直接自行辦理（Selbsteintrittsrecht）；上級機關之代行處理，意謂著剝奪下級機關之個案執行權，將之移轉管轄於監督機關，參照地方制度法第76條第1項之「代行處理」規定，應限於「下級依法應作為而不作為，致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常運作，其適於代行處理者」，而且係「得」由上級機關「命其於一定期限內為之，逾期仍不作為者」。
（三）、德國沒有類似之單獨立法，而是規定於行政程序法之迴避條款
德國「公務人員法制框架法」（Beamtenrechtsrahmengesetz；性質上為聯邦所制定的框架性立法，供聯邦與各邦之立法者在此框架下為各自之進一步立法）、聯邦公務員法（Bundesbeamtengesetz）與各邦之公務員法並沒有類似的規定。
公務員執行公務所可能產生的利益衝突與迴避事宜，德國主要規定於聯邦與各邦之行政程序法。而因為聯邦與各邦之行政程序法條文均大致相同，以下只以聯邦為例加以說明。聯邦之行政程序法第20條規定應迴避的官員，同法第21條則規定迴避的申請、自行迴避、長官命令迴避；應迴避者均限於與該具體個案之決行有關之公務員，而不及於監督機關之首長副首長或議會議員。
（四）、我國行政程序法也以個案決定之有關官員為限
我國行政程序法第32條規定「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避」，係指該具體個案之行政程序，而並未外擴到上級監督機關之公務員。
（五）、相關罰則過於嚴厲，而且構成解約事由也對業者不利
本法第15條規定，違反第9條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。此外，已經締結的承攬契約等，也將因為違反強制規定而構成解約的事由。凡此對於業者構成財產權或工作權的嚴厲限制。
三、法務部已經擬定修正草案
聯合報2009/06/03報導指出 ：法務部已經擬定公職人員利益衝突迴避法的修正案。關於第9條的修正，主要為：1、相關人與政府的交易，不再採「一概迴避」原則，換言之，只要符合政府採購法而辦理的採購，或有公定價格的交易 ，均不必迴避。2、大幅縮減應迴避的官員對象：現行法係以須申報財產的公職人員為範圍，修法草案減為以「對機關負有重大決策權或影響力的公職人員」為對象，應迴避的官員由現行的五萬五千多人，減少為一萬六千五百多人 。
本文認為，上開縮減應迴避的公職人員範圍，一方面，其雖屬進步但仍不徹底，應該改以行政程序法之個案決行有關之官員，而根本刪去上級監督機關之人員。另方面，凡符合政府採購法而辦理的採購或有公定價格的交易為標準者，承辦人員將完全不必迴避，此舉不無過當；至少，從解釋上而言，此等人員固然修法後不受本法的限制，但仍有行政程序法之迴避規定之適用。
四、法政策上之進一步省思
反貪腐為複雜的工程，有賴法制、檢調與司法、社會力、經濟體系之企業之自制、行政體系的透明、整體的政治文化與氣氛。
國內已有許多法律及草案群來因應反貪腐：陽光法案：包括公職人員財產申報法、政治獻金法、公職人員利益迴避法；政治制度群：政黨法(草案)、公職人員選舉罷免法、遊說法；政治人物行為規範：公務人員服務法、貪污治罪條例（含財產來源不明罪）、立法委員行為法(草案)、公務人員倫理法(草案)；行政程序法。
這些法案，整體而言，對於社會力、經濟體、行政體、政治體、文化體的關照，仍有待強化。
（一）、聯合國反貪腐公約「預防性措施」（preventive measures）提供寬廣視野
公約的主要內容為：
第5條：「防範性之反貪腐的政策與實務」（Preventive Anti-corruption Policies and Practices）：每個締約國，於合乎其法體系之基本原則之下，將發展並執行或維持一套有效且經過協調之反貪腐政策（按性質上為一整體性或全面性的政策，而且具有上游性）；此政策旨在提昇社會的參與以及反應法治主義、公共事務之適當處理、公共財產、整體性、透明性、可課責性等諸原則（第1項）。每個締約國將致力於發展並提昇防範貪瀆之有效的實務（Practices）（第2項）。每個締約國將致力於評估相關的法律工具以及行政措施，以便決定其對貪污的防範與懲處之充分性（第3項）。每個締約國將致力於，盡可能而且須合於自己國家法體系之基本原則，與其他國家甚至與相關國際與區域組織合作（collaborate），以提昇並發展本條有關的措施。相關的合作（collaboration），得包括參與國際之防範貪腐有關的方案與工程（programs and projects）（第4項）。
以上顯示，國家應制訂整體性的或甚至綜合性的政策方案。
其次，其第6條規定「防範性之反貪腐的機構」（Preventive Anti-corruption Body or Bodies）：締約國將確保一個或認為適當時也得有多個之防範貪腐組織，並以如下方式運作：（a）、執行本公約第5條之有關的政策，以及，若適合，監督（overseeing）並協調（coordinating）彼等計畫之執行；（b）、強化並傳播有關的預防貪瀆的知識（第1項）。每個國家將確保其所設置之前項機構擁有必要的獨立性，而且於合乎各該國之法體系之基本原則之下，能有效發揮其功能而且避免任何不正當的影響。其所需的實質上的資源（necessary material resources）以及相關的專業的人員（specialize staff）以及此等成員們之有關的訓練，應被提供（第2項）。
該公約第7條規定，締約國將致力於採取、維持與強化公務人員之甄補、雇用、維持、陞遷與退休之體制；而且若適合的話，也得包括其他非選舉產生之公職人員 。每個締約國將採行適當的立法與行政措施，規定競選公職之有關標準（第2項）。每個締約國將考量採取適當的立法與行政措施，強化對公職選舉選舉人員之競選的經費募款的透明性，而且若適合，也得進一步延伸到政黨之競選經費募集的事項上（第3項）。每個締約國將致力於採取、維持與強化能提昇透明而且防止利益衝突之有關的體系（第4項）。
第8條「公職人員之行為準則」（Codes of Conduct for Public Officials）：為了打擊腐敗，各締約國均應特別提倡廉正、誠實和盡責；各締約國均尤應當努力適用正確、誠實和妥善履行公務的行為守則或者標準；各締約國應考慮制訂措施和建立制度，以便於公職人員在履行公務過程中發現腐敗行為時向有關部門舉報；各締約國應酌情制訂措施和建立制度，要求公職人員特別就可能與其公職人員的職能發生利益衝突的職務外活動、任職、投資、資產以及貴重饋贈或者重大利益向有關機關申報。
第9條「公共採購與公共財務之管理」（Public Procurement and Management of Public Finances）。
第10條「公共報導」（Public Reporting）：為了對抗貪腐的必要，每個國家將於合於其內國法之基本原則的情形下，採取可能的必要措施以強化其公共行政的透明性，包括組織面、功能運作面、與決策程序。此等措施尤其得包括如下：（a）、採行措施或讓一般公眾得取得有關行政機關的組織運作與決策程序有關的資訊，甚至也進一步包括有關的行政決定或甚至立法部門所通過的法案等，但凡此不得有害於個人的隱私權與個人資料保護的必要；（b）、簡單化有關的行政程序，以方便人民能夠接近決策之當局；（c）、公布有關的資訊，而凡此得包括定期公布行政部門之貪腐的風險的定期報告。
第11條專門對於司法人員或其他公部門執法人員之貪腐。
第12條「私部門（Private Sector）」：每個國家將採取措施以防範私部門所發動或涉及的公部門貪腐，強化私部門會計與審計標準（accounting and auditing standards）；若有必要，每個國家應提供有效、適當而且具勸誡效果的民刑事或行政的懲罰措施。相關之措施包括促進執法機關與私部門的合作、提升確保私部門清廉的有關標準與程序，例如企業倫理守則等等，強化私部門的透明性，防範公部門所為補貼或證照核發之程序之違法濫用，確保企業內部有自我監控與偵測的機制（第2項），為防範貪腐，締約國應採取必要措施，強化簿記帳冊等記載的落實以及財務聲明的公開以及會計審計的標準等。
第13條規定社會之參與，旨在促成社會之個人與團體（尤其NGO與社區組織）之主動參與，包括對貪腐宣戰以及提升公共的相關意識，其並指出若干細膩的可能作法（第1項）。締約國應採取措施確保人民知道並能夠接近反貪腐機構，以及能夠匿名檢舉違反本公約的行為（第2項）。
第14條規定洗錢防範。
以上，尤其制訂整體性政策方案與發展相關的實務、建立（整體性有所連結的）反貪腐機關、公共報導、針對私部門所可能涉及的貪腐、社會參與等，均值得我國學習。
（二）、我國的廉政願景與方案
行政院網站載有「未來國家廉政的願景」，下有「未來廉政方案（要把國家帶往何處）」（網站所載的發佈日期為：2009/5/27 ）。其內容為：訂定「國家廉政建設行動方案」，促進廉政永續發展；讓廉政向下紮根，推動縣市政府成立廉政委員會；研修陽光法案，財產公開透明；貫徹掃黑肅貪，提升辦案效能；宣導企業反貪，促進私部門反貪腐；提升專業職能，查緝企業貪瀆；加強「預防性」反貪腐，型塑廉潔價值；賡續「調查性」政風作為，查處貪瀆。
法務部據之擬定「國家廉政建設行動方案」，性質上為action program，旨在建立年度或跨年之工作重點，而且責成各部會推動 。其內容包括如下八項：肅貪防貪；公務倫理；企業誠信；教育宣導；效能透明；政府採購；公平參政；國際合作。每一項均有具體的內容。
五、展望
本法第9條所規定之應迴避的公職人員範圍涵蓋上級監督機關之首長與副首長等，學理上不無違反行政組織法的監督權疑義，帶來過於嚴厲的抨擊。法務部的修法已經正視。
反貪腐為複雜的工程，有賴法制、檢調與司法、社會力、經濟體系之企業之自制、行政體系的透明、整體的政治文化與氣氛。法務部的廉政建設行動方案，作為願景的階段性執行方案，已經採行涵蓋社會參與以及企業自我監督等的機制，從而可謂走上正確的道路。
本法第9條係制定於一個沒有如上整體關懷的時代，若前述的願景與行動方案能逐步落實，則其重要性將降低，並得於未來改為單純以行政程序法之迴避規定為依據。
（本文代表作者個人意見）