投保協議的由來
自1992年政府通過《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》，正式准許臺商赴大陸投資以來，大陸已成為臺灣海外最大的投資與貿易地區。尤其是馬總統上任以來，兩岸關係更是快速進展，不僅兩岸直航、陸客來臺、陸生就學等有重大進展，兩岸雙方更簽署MOU與ECFA，兩岸的經濟已進入雙向投資時代，建立兩岸投資保障機制、改善投資環境和促進投資便利化，已成為兩岸重視的課題。
政府的經濟發展策略是藉由開放兩岸經濟進入到全球運籌經濟，隨著兩岸政策的逐步開放，兩岸經貿關係日益深化的同時，糾紛案件也越來越多，要如何降低兩地投資人在投資上可能產生的資金進出風險，及生命財產安全，均需要有一套明確的規範，如能建立投資保障協議，將有助於健全兩岸投資環境。
目前，大陸對於臺商投資權益的保護，最主要是1994年3月5日頒布實施《臺商投資保護法》，以及1999年12月5日頒布實施的《臺灣同胞投資保護法實施細則》。其主的內容大多為宣示性條文，並未如同各國一般所正式簽署之《投資保障協定》一樣，涵蓋包括投資與收益之定義，適用範圍、投資待遇、徵收與國有化或其他類似措施應符合之條件和補償、緊急狀態而遭受損失之賠償、資本和收益的匯回和移轉、代位求償、智慧財產權之保護，投資爭議的解決等實質內容。
為何要有投保協議
根據經濟部投審會統計，2011年1∼7月，核准僑外投資件數為1,205件，投（增）資金額26億2,006萬9,000美元。陸資來臺投資方面，核准陸資來臺投資件數為64件，投（增）資金額2,916萬3,000美元；自98年6月30日開放陸資來臺投資以來，累計核准陸資來臺投資件數為166件，核准投（增）資金額1億6,099萬4,000美元。對外投資方面，申報對外投資件數為178件，投（增）資金額16億6,899萬7,000美元。而在對中國大陸投資方面，核准對中國大陸投資件數為345件，核准投（增）資金額83億5,416萬5,000美元。
再根據海基會統計，截至2011年7月底止，臺商在大陸經貿糾紛含人身財產安全案件總計4,370件，其中人身安全2,428件，財產法益1,942件。近5年來兩岸糾紛案件逐年增加，加上未向海基會求助的個案，總數將不僅於此。兩岸投保協議若能順利簽署，對穩定兩岸經貿具有重大作用。
因此，在兩岸經貿關係日益深化的同時，臺商在大陸經營發生糾紛或權益受損，仍時有所聞，甚至海基會受理的重大臺商經貿糾紛案件有逐年遽增趨勢，顯示現行法令已無法滿足臺商對於投資權益保障的需求，如何健全兩岸投資環境，降低兩岸投資人的投資風險，及生命財產安全，都需要有一套明確的規範。雙方如能儘速簽定《兩岸投資保障協議》，對於進一步促進兩岸經貿投資實質關係，將有積極正面意義。
投保協議的內容
國際投資具有跨國性，所涉及的不僅是私人投資者與他國間的關係，單靠各國國家的國內法要促進與保護國際投資是不夠的，而且還涉及投資國與地主國之間的關係。任何一個國家鼓勵與保護投資的法律規範，如果沒有國家間的合作與配合，難以達到目的。
兩岸若要改善投資環境，就要實行海外投資保證或保險制，首先必須先保證投資者的利益與安全，必須加強雙邊的投資相關法源依據及效力，簡言之，就是要簽署兩岸投資保障協議。
兩岸簽署投資保障協定之目的，係締約雙方政府透過公權力保障，以降低投資人在地主國之政治風險。一般而言，兩國或兩個經濟體間簽署投資保障協議，內容除「序言」、「總則」外，尚包括：1.投資、收益等名詞之定義；2.協議之適用範圍及對象；3.投資最優惠待遇條款；4.徵收、國有化或其他類似措施應符合之條件與補償；5.戰爭或其他武裝衝突、緊急狀態、暴亂、叛亂或騷亂而遭受損失之賠償；6.資本和收益的匯回和移轉；7.代位求償：是指保險標的，由於第三人的責任發生保險事故而導致損失，保險人向被保險人支付保險賠款後，依法取得對第三人的請求賠償的權利；8.智慧財產權之保護；9.投資爭議的解決；10.締約雙方之間爭端的解決，生效、期限與終止等條款。
投保協議的難題
2010年12月舉辦第六次「江陳會」，是ECFA簽署以來兩岸最重要的會談，但兩岸投資人所關心的投資保障協議，並未能完成預定的簽署工作，這是自第一次「辜汪會談」，歷經18年都無法解決的問題，可看出兩岸事務性談判舉步維艱。依我們過去對外簽署投保協議，內容包括投資定義、投資人定義、徵收後的補償機制、國民待遇、資金自由匯入與匯出，及爭端解決機制等六大部分，主要是依據OECD版本精神而訂定。
未簽署投保協議的原因不祇是爭端解決機制問題，也包括陸資來臺的市場促進，以及後續兩岸各自法令執行等問題，這些問題難免涉及國家主權爭議及各方利益衝突，其敏感性與複雜度較ECFA簽署有過之而無不及。最主要的癥結在於下面幾點：
首先，「國際仲裁」問題。在國際上投保協議一般是遵守「WTO爭端解決機制」，但是「WTO爭端解決機制」通常涉及到地主國國內法規與體制，而臺灣與中國大陸雙方屬於特殊關係，中國大陸將臺商赴大陸直接投資定位在介於「外人投資」與「國內投資」之間，屬於一種「特殊的國內投資」，造成WTO的爭端解決機制難以適用。因此，諸如「爭端解決機制」、「司法管轄權」、「仲裁機構」、「仲裁地點」等問題，往往成為雙方角力的重點，以致無法順利達成共識。
其次，是「投保涵蓋範圍」問題。兩岸投保協議重點，一是，投資保護，二是，投資促進。如果協議要涵蓋投資促進，將牽涉投資市場准入，這部分相當複雜，也使得投保協議簽署的變數增加。我方主張協議內容「先保護後促進」，讓投資保障單純化，才能避免因陸資登臺等政策延宕。此外，投資包含外人直接投資與證券投資，也包括製造業、服務業等投資，涉及市場開放，對臺灣現行政策檢討進度具有相當壓力，因此我方希望先以投資保護，讓協議內容單純化。但陸方希望納入投資促進，使陸資入臺的門開大一點。目前陸資來臺，項目有限、規模仍小，陸方頗有意見。
再者，「人身安全保障」有三個層次，第一，保護投資安全，涉及相關權益的保障；第二，投資人的人身安全；第三，與投資活動有關的人身安全。目前雙方已大致達成共識，在人身安全上，不僅是保障「投資者」的人身安全，還將範圍擴展至投資項目中參與相關幹部的人身安全。包括有關投資人因案被拘捕或發生人身安危事件，在24小時內通報的機制，兩岸雙方其實已無歧見，目前主要的爭議點是在協議中呈現，或是在附件或其他文件中呈現的差別。
最後，兩岸對於匯兌補償、徵收損失補償上，亦難以形成共識，主要是來臺的陸資仍少，陸方壓力未如我方來的大，在談判上也較占優勢。臺灣應思考如何在不危害國家經濟安全的前提下，開放更多陸資來臺，吸引外資進駐臺灣，活絡臺灣經濟。更多陸資來臺，雙向投資保護的問題也才能凸顯，雙方立場對等將更有助於談判。
爭端解決的可行模式
雖然兩岸的投資保障問題難以解決，但仍可尋求一些解決的可行模式，以下針對這些卡住的問題，進行雙邊的論點分析。
首先，我方希望臺商在大陸投資的資本、利潤和任何投資效益可以自由轉移，以保障利益。更重要的是臺商與當地政府發生投資爭端或是大陸經常發生政府徵收土地從事建設，導致臺商的土地廠房受到損失，我方希望臺商因此發生損失時，可以給予適當的補償。在法治國度中，這類的行為稱之為「準徵收」，也是徵收的一種，應該由實施徵收或準徵收的公部門提供經濟補償。
這些問題的解決其實對於登臺的陸資，也是重要的思考。現階段陸資擔心2012年或未來，臺灣是否再次的政黨輪替，可能造成資金被沒收或凍結。這是陸資心中的疙瘩，因此也造成來臺陸資的不振。雙方應有同理心，尋求解決的共識。
其次，投保協議，是否應包括投資促進？據悉陸方曾經要求在投資待遇條款寫入「國民待遇」。如此一來，目前禁止陸資開放投資的項目，恐怕被迫都要檢討。基於臺灣利益的考量，我方當然希望有所保留。
過去，大陸常就以此批評我方有過重的防禦心態，給予陸資企業的待遇遠遜於其他外商。可是大陸大，臺灣小。擔心陸資來臺，會把臺灣整個買走，這種防禦心態應可理解。但政府應廣為宣傳，讓民眾有信心，正面看待陸資。因為陸資實際上不但是補充臺灣近年投資不振的藥方，而且更應借力使力讓陸資成為讓臺灣經濟更上層樓的妙方。
另方面，我們應該在談判時，一舉解決大陸對於臺商的限制。目前在大陸，很多地方臺商也達不到「國民待遇」。臺商無法與內資企業一樣享有稅費、信貸、升級轉型等相同優惠待遇；臺商在大陸祇能取得「土地使用權」而無「土地所有權」。在投資管理、經營、運營、維護、使用、銷售和清算等方面，臺商應取得不低於同等條件下大陸給予其投資者及其投資的待遇。
以東莞為例，當地民眾可成立「個體戶」，「有限公司」的設立資本額也僅人民幣3∼5萬元（約新臺幣14∼23萬元）。臺商不得成立「個體戶」，工廠的註冊資本，也被要求100萬美元，或透過關係降為港幣100萬元。
臺商最期盼服務業在大陸市場比照國民待遇。然而以行業別區分，據大陸商務部公布《外商投資准入管理指引手冊》，包括酒店、商業、印刷、設計公司、電子商務、出版業、廣告等行業，臺商即使有投資意願也不得其門而入。這些都需要陸方的「國民待遇」。
最後，另一個棘手的問題就是「爭端解決機制」問題。我方認為，一旦發生投資糾紛或政府徵收，導致臺商損失，應該納入國際仲裁。但中國大陸不願兩岸問題被冠上國際，而且認為現有的《臺灣同胞投資保護法》，足以保障臺商的投資權益。可是我方認為如果涉及與地方或更高層級的政府糾紛，由中國大陸法律來規範，難免有胳膊向內彎的顧慮。因此主張客觀第三地的仲裁單位來解決問題。我方也知道如果想要指定世界銀行解決投資爭端國際中心（ICID），實務上不可能。所以轉而想到巴黎國際商會（ICC），主張由ICC來仲裁，目前雙方尚未取得共識。
雖然我方提出的ICC是一個民間組織，但要臺商把兩岸商業糾紛委託價格昂貴的ICC，又要千里迢迢地跑到巴黎，似乎也不方便。新加坡、香港都能使用中文，亦具有獨立司法體系，應是另一可能的選擇。
另一項折衷建議，就是由兩岸聯合設立一個專門的仲裁中心，由兩岸民間機構，如兩岸公協會邀請兩岸和國際間知名仲裁人員參與，應是具體可行的另一選項，值得參考。
投資保障協議的未來
兩岸第六次「江陳會」雖未達成既定的投保簽署目標，但並非全然沒有成果，雙方離達成共識的目標，已列為即將召開第七次「江陳會」的重點議題。雙方持續推動相關工作，就相關事項和內容積極進行協商，有望在第七次「兩會」商談中簽署，為兩岸創造更多的和平紅利。
在兩岸投資與貿易障礙逐步減少之際，《兩岸投資保障協議》將是ECFA後兩岸經貿發展最重要支柱。未來兩岸投資保障協議不僅保護臺商在大陸投資權益外，也應進一步開放陸資企業來臺投資之業別項目，同等重視陸資在臺投資的權益保障，這樣才能符合對等、互惠的原則，進一步增進雙方的貿易與投資關係，建立兩岸經濟繁榮與發展的雙贏合作模式。
相信兩岸終會尋求出折衷解決之道，為兩岸企業建構出最完善的投資權益保障機制，畢竟，簽署投資保障協議是互惠雙贏，對臺灣有利，大陸也同樣受惠。
(本文供參考，不代表本會立場)
(本文刊載於2011年9月中共研究第45卷第9期)