壹、保安處分基礎理論
一、保安處分基本概念
保安處分制度係刑法中，除刑罰以外的另一種法律效果。申言之，刑法一方面透過刑罰手段制裁犯罪人；另一方面透過保安制度作為防止犯罪人或行為人將來對社會產生危害之預防措施。此種雙軌制的法律效果，將使刑法處罰範圍從行為人之罪責更進一步延伸至保護社會功能，故為各國立法例所採納[1]。
傳統理論認為，保安處分與刑罰具有本質上差異，理由如下[2]：
(一)刑罰係基於行為人罪責，而對行為人進行刑事處罰；保安處分係基於行為人對社會的危險性，進而對行為人所為之司法處分；
(二)刑罰具有痛苦本質，故某種程度上可以衡平犯罪被害人之痛苦；實施保安處分縱亦使被處分人痛苦，但此種痛苦僅係處分實施之副作用；
(三)刑罰具有懲罰性與社會倫理非難性之特徵。保安處分係基於預防社會危險性之構想，對處分相對人採取防衛措施，其本質非係對行為人之處罰與非難。
早期雙軌理論係採「附加處分制度」，亦即在刑罰之外附加處以保安處分，
且固守刑罰處分優先於保安處分之原則，但卻衍生一行為雙重處罰之爭議問題，故現行法係採「替代交換制度」，不再固守傳統原則，賦予法官自由裁量權，使其依照現實狀況，交替使用刑罰與保安處分，且二者間可相互折抵。
二、保安處分之限制原則
保安處分具有強烈目的性，且不受罪責原則所支配，故為避免制度濫用，保安處分之運用受下述原則之拘束[3]：
(一)必要性原則：
實施保安處分後，必須有效排除行為人之社會危險性性格，倘若有其他相同之方法同樣可以排除者，實施保安處分即喪失必要性。
(二)倫理容許原則：
僅管保安處分係以保障社會公共安全之有效性與目的性為前題，惟刑法係以倫理為基礎之法規範，故保安處分之實施應考慮倫理上的容許性，否則可能會出現符合目的性與有效性，卻違背倫理觀現。
(三)相當性原則：
保安處分之實施，不得與其所欲防衛之危險程度與預期目的顯失比例。
三、保安處分之類型與執行
保安處分之類型包括：感化教育(§86)、監護處分(§87)、禁戒處分(§88、§89)、
強制工作(§90)、強制治療(§91)、保護管束(§92)與驅逐出境(§95)等類型。目前我國實務上執行保安處分，係依據保安處分執行法[4]。此法共分九章、八十九條，分別針對各種保安處分措施之執行方法。
貳、性侵犯之矯治問題
一、問題背景
性侵累犯林國政服刑期間共做七次「性侵害治療評估」，結果均顯示其再犯機率甚高，故假釋申請未獲允許。服刑期滿前，獄方發函於雲林縣政府家暴性侵防治中心，安排輔導治療。出獄後，按規定林國政須在一個月內接受治療或輔導教育，惟礙於雲林縣內心理師人手不足，遂將林國政之心理評估輔導工作向後排期。接受心理輔導前，林國政再次殺害國二女學生，對此引發各界質疑。
二、目前擬定之策略
基於林國政案，引發之國內關於性侵犯矯治政策之思考。按我國目前刑事法體系，針對獲得假釋出獄之性侵犯在假釋中付保護管束(§93 Ⅱ)；惟針對完全服完刑期之受刑人即無交付保護管束之可能，亦因如此，在欠缺有效監控情況下，行為人極有再犯之可能性。爰此，如何建構一套有效管政策將係目前研擬修法之主要重點工作。
衡諸國內各界見解，基本上均贊成對性侵犯實施管控，差異僅在手段上有所不同。在林國政案發生後，國內曾興起化學去勢之討論，但礙於手段過於殘忍，且有高度侵害人權之虞，故無論係衛政主管機關或法界學者均採反對立場[5]。另外，依據白玫瑰社會關懷協會之主張，性侵犯出獄後，除要求政府積極落實強制治療和戴電子腳鐐等監控制度外，並要求儘速修法，讓性侵犯終生接受保護管束[6]。
上述建議，似乎已獲得某種程度回應，立法委員劉建國於其提出之性侵害犯罪防治法修正草案增列第二十一條之一規定，具體內容為：「曾犯刑法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條之一、第二百二十五條第一項、第二百二十六條、第二百二十六條之一、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款或其特別法之罪曾致重傷或死亡或再犯者，法官應於徒刑宣告外另宣告終生保護管束。前項保護管束期間有違反保護管束命令者，處有期徒刑五年以上有期徒刑。」修法理由：「性侵害加害人進入社區應參加三年內之身心治療輔導教育此為社區第一道防線，但仍不免有再犯危險高之加害人需要輔導治療卻已無觀護人之監督。因此終生保護管束為對嚴重之性侵害犯罪者進入社區的第二道防線，但國內並而，美國與德國均已立法。德國稱之引導監督，法院認為該性侵者有再度犯罪的危險性，則可以在判刑之外科予一定期間或無期限之引導監。」[7] 從上述修正條文內容以觀，針對性侵犯除可宣告徒刑外，另宣告終身保護管束，更進一步言，此項制度乃參考德國刑法法典第68條以下關於引導監督制度制定而成。
惟終身保護管束制度始終非我國法制固有之概念，毋寧係參考外國立法例之建構，因此無論係概念或構成要件截至目前為止尚屬空泛，其內容有待進一步研究，以證明規範之合憲性。
參、德國刑法關於引導監督制度之設計與規範
一、引導監督之構成要件及法律效果
按德國刑法（以下稱本法）第六十八條第一項規定，「觸犯法律特別規定應予以引導監督之罪被判處六個月以上有期徒刑者，若行為人仍存在繼續犯罪之危險，法院除判處刑罰外，得處以引導監督」。另外，第六十八條f第一項規定，因故意犯罪被判處二年以上有期徒刑或因刑法第一百八十一條b所列犯罪被判處一年以上有期徒刑，已執行完畢者，行為人從監獄釋放起，即開始引導監督程序。
依據本法第一百四十五條a之規定，在引導監督期間，違反第六十八條b第一款之特定指示，使處分目的無法達成，處一年以下有期徒刑或罰金。且按該條第二項之規定，該行為非經監督機關告訴，不得追訴。
二、引導監督機構與觀護人
依據本法第六十八條a第一項之規定，受引導監督之人應服從引導監督機關之監督；同時法院應為受引導監督之人於引導監督期間內指定觀護人。觀護人之職責，係監督受引導監督者之行為是否符合法院所要求之內容。
三、法院得作之行為指示
依據本法第六十八條b第一項之規定，法院得命令受引導監督者，於引導監督期間內或特定期間內，遵守以下內容：
1. 未經監督機關許可，不得擅自離開住居地或特定區域
2. 禁止居住於有犯罪機會或足以誘發其犯罪之特定區域
3. 對可能提供犯罪機會或誘發其繼續犯罪之特定人或特定團體，不得雇用、培訓與留宿
4. 禁止從事可能被其濫用於實施犯罪之工作
5. 禁止持有、攜帶或讓人保管可能提供再次犯罪機會或誘發繼續犯罪之特定物品
6. 禁止擁有或駕駛可能被濫用於實施犯罪之機動車輛或特定種類之機動車輛
7. 定期向監督機關、指定機關或觀護人報告情況
8. 變更居住所或工作，應立即向監督機關報告
9. 失業時應向勞動主管機關或其他職業介紹機構報告
10.飲酒若將提高從事犯罪行為者，禁止飲用；對於可能導致成癮之物，禁止食用；
11.於特定時間或一定間隔期間向醫生、心理治療師或法醫說明現況
12.實施不終止之電子監控設施並確保設施功能正常
法院並非對所有監督者均可發布實施使用電子監控設備，惟在下述條件成就
時，使得採取之：
1. 引導監督之實施對象係受至少三年以上有期徒刑或已開始執行保安處分之人
2. 自由刑或拘禁發生原因係基於本法六十六條第三項第一款所規定之一個或數個犯罪行為
3. 受引導監督者具有再次從事本法六十六條第三項第一款所規定之犯罪行為之危險
4. 法院發布措施必須基於刑事訴訟法第463a條第四項第二款規定之數據使用，特別係根據同條第一項第一款及第二款規定強制發布之監控執行，並為阻止受引導監督者具有重複實施本法六十六條第三項第一款所規定之犯罪行為。
四、引導監督之終結
討論引導監督制度終結條件之前，應先說明引導監督制度實施之時間上限制。依據本法第六十八條c第一項之規定，引導監督期間不得低於二年且不得高於五年。法院得縮短最高期限。惟前述規定僅係原則性規定，蓋若受引導監督者具備下述情況，法院可宣告超越五年之不定期引導監督：
1.不同意執行本法第五十六條c第三款第一項之命令，即拒絕接受侵入性治療或戒除癖癮之治療；
2.不同意執行(非侵入性)治療或戒除癖癮之治療.
引導監督之終結要件，應當係以縱不執行引導監督，受監督人亦應不致繼續
犯罪，則取引導監督措施，惟在法定最低期限為屆至前，法院仍不得宣告取消(本法第六十八條e)。
肆、兩國制度比較
在概略說明兩國關於性侵犯刑後之矯正制度規範後，論者羅列以下各點以說
明制度設計之差異性：
1. 法條完整性而言，我國針對性侵犯之刑後管理方法除透過刑法保安處分規定，與性侵害犯罪防治法第二十條第一項規定之治療輔導措施外，草案於性侵害防治法新增第二十一之一規定，意即法院未來對犯性侵罪之被告除宣告徒刑外另作終身保護管束之決定。德國針對性侵犯刑後之矯正規範則明文規訂於該國刑法第六十八條以下。以規範目的而論，均為防止性侵犯再進入社會後再犯同樣之罪，故透過方法管控之。惟從我國性侵害防治法之修法內容以觀，是否對性侵害罪被告宣告終身保護管束係屬法院法院裁量權限？抑或針對性侵犯之裁罰，除刑罰外必須宣告終身保護管束？蓋若後者也，是否因為法條內容過於簡略而有過度侵害性侵犯刑後之行動自由，而發生違憲疑義？但是如果法條設計並非強制要求法院對性侵犯宣告終身保護管束，則法院如何在作成判決當下即作成是否宣告終身保護管束之決定？
2. 就實施措施之對象而言，德國刑法係以受性侵害罪者判決宣告者為對象，實施引導監督。反觀我國，法院僅可以對受性侵害罪判決宣告且符合假釋條件者及因性侵害罪被法院宣告緩刑者實施保護管束措施，但對於判決確定且刑期執行完畢之性侵害加害人，並無宣告保護管束之可能。
3.德國刑法規範，針對性侵犯刑後必須執行引導監督，意即法院於此並無審判裁量餘地，但引導監督實施時間並非終身，而係於特定時間段內進行。除非受引導監督者有拒絕履行義務情況，才有無限期延長之可能性。而我國目前草案內容係採取「終身」保護管束之舉措，但實施要件欠缺明確規定之情況下，恐有違憲之虞。
4. 德國引導監督制度中最特殊之處在於，法院在宣告實施引導監督程序時，得命令程序相對人遵守一定行為規範，監督機關或觀護人更依據法院所指示之內容為監督，以達到預防程序相對人再次犯罪。反觀我國，保護管束程序實施過程中法院並未指示程序相對人為特定作為或不作為，而係觀護人依據性侵害犯罪防治法第二十條第二項規定之九款處遇採取單一或多重措施[8]。
伍、結論：我國未來制度設計之建議
論者支持針對性侵犯刑後應該透過管理制度，防止性侵害加害人再犯。惟針對目前提出之草案內容，論者持較為保留之態度，因為保護管束制度係屬限制人身自由之措施，蓋若未有完整之法規範內容即任意限制人民自由權，即與當代法治國思潮相悖。申言之，論者以下之建議無疑係嘗試在保障性侵犯刑後出獄之基本權利與預防犯罪維護公共安全二者間，尋找一個可以緩和二者衝突之折衷之道。
透過立法規定對性犯罪者於判決宣告時同時宣告終身保護管束，已符合形式上限制自由之基本要求，但在此必須更進一步檢討之問題應該是透過等規範限制性侵犯刑後之一般行動自由是否符合比例原則？更具體而論，因實施終身保護管束產生對離開監獄之性犯罪者之自由限制，更可以保障一般社會安全，並藉此實現公共利益。唯有如此，公權力機關限制自由之處分方能取得合憲的結果。在此立論之下，必須進一步思考的問題是：宣告終身保護管束之判斷基礎應該為何？亦即，應該在法院針對被告宣告刑罰時，以審判事實基礎作為是否宣告終身保護管束之標準？亦或，應該在性犯罪者刑滿出獄之前，再進行專業評估，作為宣告是否宣告終身保護管束？論者以為，無論從保安處分之性質或歐洲人權法院判決[9]均認為，實施保安處分與否，判斷標準應以現時狀態，禁止以審判事實為標準，畢竟實施保安處分之目的係為保護「未來」社會安全狀態，故應考量受刑人於監獄中是否以經獲得教誨及未來是否有再犯之虞等因素，作出妥適判斷，方能符合比例原則之檢證。總結而論，本文認為，對於性侵犯刑後之自由限制處分，必須以離開監獄前之情況作預測 (Prognose)，判斷未來對社會安全危害程度高低，作出是否實施保護管束之判斷。
再進一步而論，可能針對是否實施保護管束，應該採取以下審查步驟：
一、刑期屆滿前，檢察官依據鑑定報告，向法院聲請保護管束之宣告
就制度設計而言，對性犯罪者實施保護管束，係與目前刑法保安處分實施方式有所不同，因為無論是對精神病患之監護處分或對吸毒犯之戒癮治療都是採取優先執行原則，但是針對性犯罪者之保護管束或強制治療處分，應於刑罰執行屆滿前，使由法院單獨以裁定程序宣告，方為妥適。因為受判決確定之性侵害加害人於服刑過程中可能因為身心治療或輔導教育，未來已無再犯同罪之疑慮者，即無宣告保護管束之必要。至於是否有再犯同罪之顧慮，則在服刑屆滿前應該經過專業鑑定評估並撰寫成評估意見，且專業評估意見製作完成後應送請該管檢查署由檢察官審酌，認有必要者應於一定時間內，向法院聲請保護管束宣告。而此等程序，目前已針對性犯罪加害人是否實施強制治療中體現[10]，未來相同程序亦應可落實於是否對性犯罪者實施保護管束。有學者建議：是否實施「強制治療」之法院裁定程序應以言詞審理方式，檢察官、受裁定人及其訴訟辯護人均可蒞庭，而作成評估報告者應以專家證人身分參與陳述並接受提問[11]。論者以為，關於是否實施「保護管束」之法院裁定程序，亦應給予當事人陳述意見與向鑑定人提問之權利，以保障受裁定人之訴訟權。
二、訂有期限之保護管束，例外情況始得延長；情節嚴重者，方以刑罰相繩
依據目前草案內容，係針對性侵犯宣告「終身」保護管束，但此等作法論者以為恐有違憲之虞。因此，論者建議應仿德國立法方式，針對保護管束措施訂定最低及最高執行期間。至於法定執行之最低期限是否可以縮短之問題，德國法係採否定說，但我國未來是否亦要採取此一方式，則可進一步討論。論者以為，性犯罪者重回社會是否有再犯之虞，必須經過長時間且專業觀察與輔導，貿然縮短保護管束期間是否會造成預防上之漏洞，實為不可忽視之處。立法者透過法律明文規定最低執行期限，且未授與法院縮短執行時間之裁量權情況下，法院似乎不應該擅自縮短執行最低期限。當然，最妥適之立法方法，應該係明文規定保護管束執行時間不得低淤法定最低期限。
再者，立法者必須透過立法方式，明文規定何種情況發生，法院得對保護管束之程序相對人宣告程序無限期延長。對於程序相對人違反保護管束義務時，依據目前草案規劃係直接以刑罰相繩，此等立法方式恐有違反比例原則之必要性原則──非以最輕微手段實踐目的──之嫌。按論者提出之構想，對於違反保護管束義務之程序當對人，若符合立法者所述之要件者，保護管束期間將從定期轉為不定期之保護管束，唯有在嚴重違反義務情況下──立法者必須清楚規範──，始有刑罰相繩之必要。此等設計非但能兼顧刑罰作為最後手段之刑事法思想，更可確保不與比例原則相違背。
針對性侵害犯刑後之管理問題，已成為我國當前之重要立法課題，「終身保護管束」僅係其中構想之一。不過，落實前述管制手段之法條草案似乎過於輕率，未慎重考量法條合憲性之問題。論者以為，性侵犯刑後之有效管制背後實則隱藏著重大意義，意即在追求目的與基本權保障之間應該盡量取得最佳衡平，不應該基於若干重大社會案件就將性犯罪者一律視為過街老鼠，並透過極度侵害基本權保障之方式，想達成預防犯罪、保障公共安全之目的。縱使可以達到前述目的，但付出的代價是否也過巨乎？
[1] 參見，汪定平，各國刑法保安處分之比較1，軍法專刊，44年6月，頁21-24；汪定平，各國刑法保安處分之比較2，軍法專刊，44年7月，頁20-21。
[2] 林山田，刑法通論（下），增定六版，頁788。
[3] 林山田，刑法通論（下），增定六版，頁787。
[4] 中華民國一百年一月二十六日總統華總一義字第 10000015571號令；中華民國一百年三月七日行政院院臺法字第 1000011048 號令發布定自一百年三月八日施行，並以臺灣地區為施行區域。
[5] http://www.hellotw.com/twdxs/sszj/201105/t20110503_653086.htm.
[6] http://news.sina.com.tw/article/20110323/4289852.html.
[7] http://163.19.88.1/~karl/WhiteRose/20110415.pdf
[8] 觀護人得採取之處遇包括：
一、對於受保護管束之加害人實施約談、訪視，並得進行團體活動或問卷等輔助行為。
二、對於有事實足認其有再犯罪之虞或需加強輔導及管束之受保護管束加害人，得密集實施約談、訪視；必要時，並得請警察機關派員定期或不定期查訪之。
三、對於受保護管束之加害人有事實可疑為施用毒品時，得命其接受採驗尿液。
四、受保護管束之加害人無一定之居住處所，或其居住處所不利保護管束 之執行者，觀護人得報請檢察官、軍事檢察官許可，命其居住於指定之處所。
五、受保護管束之加害人有於夜間犯罪之習性，或有事實足認其有再犯罪之虞時，觀護人得報請檢察官、軍事檢察官許可，施以宵禁。
六、受保護管束之加害人經評估應接受身心治療或輔導教育者，觀護人得報經檢察官、軍事檢察官之許可，對其實施測謊。
七、受保護管束之加害人有固定犯罪模式，或有事實足認其有再犯罪之虞時，觀護人得報請檢察官、軍事檢察官許可，禁止其接近特定場所或對象。
八、轉介適當機構或團體。
九、其他必要處遇。
[9] EGMR, Urt. V. 17.12.2009-1935/04 („M.”), Rn. 101.
[10] 盧映潔，性犯罪「刑後強制治療」之法律適用，亞洲家庭暴力與性侵害期刊，第四卷第一期2008，頁41。
[11] 盧映潔，同前註，頁41。