前言
第五屆立委選舉的結果﹐陳水扁總統所屬的民進黨席次增加到八十七席﹐新成立的台聯黨也贏得十三席﹐由於後者明確支持陳水扁總統﹐使得未來改組的政府可以得到穩定的一百席支撐﹐比起原來只有不到三分之一的席次﹐無疑要穩定得多。選後政局的變數已比選前一般預期的要減少﹐這當然不是一件壞事。陳總統有很好的條件在他的後半任期展布新猷﹐但轉機中仍然充滿危機﹐作為維繫台灣最大的政治力量﹐如果沒有警覺到這一點﹐順應殷殷望治的民心回頭去修補過去扯破的憲法破網﹐反而藉政治拉高的「勢」繼續衝撞舊的、乃至試探新的憲法禁區﹐我們將看到憲政主義更快速的墮落。而我真的不知道﹐在兩岸差距大幅縮短之後﹐我們除了憲政主義的真實信仰以外﹐還有什麼足以對抗﹐或自我合理化的本錢。
一、政黨政治和多數決的搖擺
第一個考驗就是政府的重組。就二百二十五席的立法院來說﹐民進黨的八十七席當然還是少數﹐即使加上台聯黨的十三席﹐也還差另外一個十三席才能勉強過半。或許正為了軋平席次上的赤字﹐選前才冒出了國家安定聯盟和群策會的構想﹐似乎只要湊足過半席次﹐國家就可以走向安定。僅從行政立法關係的結構來看﹐這個盤算不能說有什麼錯﹐但如果了解憲法的民主政治設計﹐從十年前增修條文刻意把政黨入憲後﹐已經更明確的走向政黨政治基礎上的多數統治﹐就知道國安聯盟的操作若非建立於政黨協商﹐反而以裂解政黨政治為其手段﹐則國家安定很可能只是如同股市的選後行情﹐憲政主義的基本面實際上會每下愈況。這是我在選前就作的預言﹐不是選後的風涼話。
像我國這樣強調行政對立法負責﹐所有重要事項都要經過立法院議決的體制（憲法第六十三條﹐增修條文第三條第二項﹐釋字第五二○號解釋）﹐本來就對政黨的整合有高度的依賴性﹐以維持最起碼的政治效率。民國八十年制定的增修條文更把政黨入憲﹐使一定比例的中央民意代表席次由政黨依選民的政黨認同來分配﹐大法官補充解釋更把這類民意代表的資格和其黨籍綁在一起（釋字第三三一號解釋）。此一設計的意旨就是要提升政黨政治﹐故法制上陸續建立了其他配套措施﹐包括政黨平等使用媒體（人民團體法第五十條）、選舉中政黨提名的優先性（總統副總統選舉罷免法第二十一條﹐釋字第四六八號解釋）﹐鉅額的政黨補助（公職人員選舉罷免法第四十五條之五）[1]﹐立法院議事改以黨團為重心（立法院職權行使法第十二章）﹐政黨退出必須保持中立的社會、國家機構（人民團體法第五十條之一﹐行政院公平交易委員會組織條例第十三條等）﹐政黨不得參與公共投標（政府採購法三十八條）﹐乃至研議中規制政黨提名和財務問題的政黨法等等。這裡必須強調﹐部份比例代表制並非意味部份的政黨政治﹐修憲者考慮的只是保留較大的選人空間而已。事實上﹐從一開始把比例代表的選舉設計成所謂一票制﹐等於就把區域代表和他的黨籍綁在一起﹐區域代表也代表政黨﹐民進黨和親民黨在這次選舉中成功的配票運作﹐在民主正當性上受到不少人的質疑﹐其憲法基礎其實也就是政黨政治原則。可見政黨政治不但是明確的憲法原則﹐而且已經有相當廣度和深度的實踐﹐毋庸置疑（第四九九號解釋大法官認定八十八年修憲的程序違反基本規定﹐其中之一也是政黨政治）。
多數統治和政黨政治的乖離﹐始於去年五月二十日。陳水扁總統組成的第一個政府﹐基本上是明白放棄政黨政治的全民政府（國政顧問團團長公開批評聯合政府為「政治分贓」）﹐全民政府的提法隱含了多數統治的訴求﹐也就是以實質上更全面的民意支持來替代代議的多數。欠缺政黨的整合﹐立即的結果就是行政立法關係的幾近停擺﹐民進黨也變成了「狀況外」的在野黨。等到「全民」的假象穿幫﹐這個政府就再也撐不下去。陳總統組成的第二個政府﹐反其道而行﹐回歸政黨政治﹐但明白放棄多數統治原則。結果是立法院黨團和行政院的聯繫雖然加強了﹐但以寡擊眾﹐仍然一事無成﹐核四案就是這個少數政府的代表作。兩次違逆憲法精神而失敗的經驗﹐陳總統應該點滴在心頭。
所以我才說﹐選後政局是憲政主義的新考驗。因為多數還差一點﹐要回歸政黨政治﹐只有兩條路可以走：一是透過政黨協商﹐組成能得到立法院過半席次支持的聯合政府﹐一是經由非民進黨區域立委的加入民進黨﹐像拔蘿蔔一樣的﹐一叢一叢的湊到過半數席次﹐而組成一個民進黨的政府。國安聯盟的發起﹐如果只是為了鋪這兩條路﹐自然無可厚非。但至少陳總統選前的詮釋﹐不盡然如此。所謂加入聯盟不必脫黨﹐政黨以外也歡迎個別委員加入﹐已透出某種台式「閣外協力」政府的味道。一九九四年四月日本出現的第二個非自民黨政府﹐就是由新生黨羽田孜領導的七黨一派聯合政府﹐沒幾天社會黨和魁新黨退出﹐轉為「閣外協力」的形式少數政府[2]。儘管這種模式仍然不穩定－羽田內閣只存活了六十四天－﹐但若建立在政黨協商的基礎上﹐至少仍不抵觸政黨政治的憲法原則。最糟糕的是拉攏他黨委員﹐以不加入民進黨而承諾協力支撐的方式﹐構建實質多數的民進黨政府。不論是明確宣示或暗渡陳倉﹐都嚴重違反了以政黨為整合人才與政策主軸的政黨政治原則﹐對體質本來就不佳的台灣政黨政治﹐無異雪上加霜。
所以我倒不覺得「拔蘿蔔」有什麼不對﹐只要有蘿蔔願意被拔。如果實在湊不到第二個十三席﹐為了國家安定﹐陳總統仍然只有放下身段推動建立聯合政府這一條路。捨此而用國家安定的大帽子招攬盟友﹐黨外有盟﹐以盟圍黨﹐解構的絕對不會只有國民黨﹐過去這十年修憲修法建立政黨政治的苦心和成果﹐將很快化為烏有。
二、雙首長制和總統制的糾纏
即使努力滿足了多數統治和政黨政治的憲法要求﹐單獨或聯合組成的新政府﹐還會面臨如何穩妥處理與總統、立法院之間微妙三角關係的問題。總統與行政院分屬不同政黨的左右共治情形﹐這次已經不會出現。但如果是聯合政府﹐本質上還是「部份」的左右共治。這時候總統與行政院的關係﹐不太可能再維持超憲法的總統制運作﹐參與聯合政府的其他政黨必然會把府院關係拉回到憲法規定的狀態。即使是民進黨和台聯黨組成的聯合政府﹐碰到戒急用忍之類的政策衝突﹐分權問題一樣會冒出來－至少台聯黨後面的李登輝先生會情急難忍。事實上﹐縱然民進黨有實力單獨組成政府﹐以憲法有關府院、以及兩院關係的偏向內閣制﹐超憲法的總統制運作如果不在制度面上做一些配套的調整﹐也未必就能平順。
相較於法國的雙首長體制﹐我國九七修憲創造的雙首長制明顯少了一個從內閣制轉軌到總統制所不可或缺的接筍﹐一個進可讓總統發號施令﹐退也可讓他只作空頭司令的國務會議。唯一接近的機制是國家安全會議﹐惟其最大極限也只能協助總統「決定國家安全大政方針」﹐而不是所有國務。而且即使只是作這樣的轉軌﹐仍須先修正當年民進黨和國民黨內「非主流」委員共同「打」出來的國安會組織法[3]﹐明確賦予國安會決策的功能。如果在民進黨獲得實質多數之後﹐仍然寧可用九人小組或其他名目的體制外組織來統合府院的決策﹐而不肯硬著頭皮修法﹐和昨日之我交戰﹐憲法真的就可以束諸高閣﹐用每個總統自創的家法就夠了。
若還要給中華民國憲法保留最後一點顏面﹐在憲法上沒有規定國務會議﹐而總統仍想倚仗國會多數去介入內政、財經、教育、法務等凡百庶政的情形下﹐我看除了循政黨政治原則﹐假道政黨組織去發號施令﹐別無他法。簡單說﹐就是按國民黨執政時代的慣例﹐由陳總統兼任黨主席﹐透過政黨來主導決策﹐最後也統由政黨負起政策成敗的責任。和法國不一樣﹐但可以在憲法容許的限度內遂行實質的總統制﹐則尚無二致。
三、憲法一中和兩國論的虛實
台灣政治最敏感的神經﹐也就是國家的自我定位﹐這是最沒有必要去挑動﹐但偏偏成為政客鬥嘴最青睞的話題﹐憲政主義在這裡同樣面臨嚴峻的考驗。
就以張俊雄院長在立法院答詢時自稱「類似中國人」為例﹐這樣創新的提法不僅在民族學上值得深究﹐在憲法上也大有仔細檢驗的餘地。依憲法第三條和民國八十九年修正前的國籍法第一條﹐張院長的尊翁如果不是中國人﹐除非通過歸化程序﹐張院長根本不可能取得中華民國國籍﹐也就不可能出任中華民國的行政院長。因此憲法上的答案很清楚﹐張院長和他的尊翁都是中國人﹐因此也都是中華民國國民。像類似中國人這樣的政治語言﹐出現在憲法機關之間的對話裡﹐是如何的不恰當﹐就無待多論了[4]。
儘管中華民國的去中國化﹐已經是民進黨政府的「陽謀」。陳總統的跨黨派小組總算博採眾議﹐得到「依據中華民國憲法增進兩岸關係，處理兩岸爭議及回應對岸一個中國的主張」的結論。問題是憲法怎麼看國家的定位﹐難不成在我們這一岸也只能「各自表述」？選前陳總統曾經說﹐「如果承認一個中國﹐中華民國就沒有了」﹐台聯精神領袖李登輝先生則要不堅持台灣優先的政黨「滾回大陸去」﹐但我們的憲法增修條文第十一條明明已經規定了中華民國現在分為自由地區和大陸地區﹐而且明定在國家統一前得以特別法規範兩區人民的關係﹐從而國家的定位不正是「一個中國﹐就是中華民國」﹐而且已經是「一國兩區﹐台灣優先」了嗎？所謂「九二共識」﹐不過就是兩岸各自表述其對「一個中國」的認知﹐我們只要堅持憲法的上述認知﹐即不違反所謂共識﹐陳總統既然同意依據憲法來回應﹐為什麼又一定要用對岸定義的一個中國﹐來否定我們自己憲法定義的一個中國？說到底﹐還是要用去中國化的民進黨政策來對抗憲法上的國家定位﹐把李登輝前總統執政末期說而不做的兩國論﹐變成做而不說的兩國論。
在民進黨還不能掌握國會多數的時候﹐至少國會還可以抵制兩國論在法制面的實踐﹐故兩岸條例到今天還能貫徹一國兩區、台灣優先的憲法意旨。選後取得實質多數控制權的民進黨﹐會不會嘗試進一步在法制上扭曲憲法的國家定位﹐很多雙眼睛都正盯著看。
四、中華民國憲法的借殼上市
選後成為台灣第一大政黨﹐而很可能打通總統、行政院、立法院任督二脈的民進黨﹐會不會反而走回動員戡亂時期國民黨的老路－憲法能用則用﹐不用則藏？國民黨畢竟是參與建國、制憲的政黨﹐不論用藏﹐都還經由修憲程序﹐至少形式上沒有把憲法丟在一邊。相形之下﹐陳總統選前公開說的﹐選後將推動國會改革、立委減半﹐如果立法院不配合修憲﹐將不排除付諸公投﹐聽起來就讓人不寒而慄！
從某個角度看﹐民進黨也是半個革命黨﹐之所以做不成革命黨﹐是因為執政的國民黨在自己的手上完成了民主化﹐革命的標的沒有了。但在朝野一慢一快的推動民主化的過程中﹐法治原則不可避免的受到不小的傷害﹐不論反對黨超過單純議事干擾程度的國會暴力﹐或執政黨的召開國是會議﹐都已逸出憲政主義的常軌﹐然而在多數決的民主體制沒有完成重建之前﹐這類脫軌還可以說是非常時期的非常手段﹐民主和法治既都是憲政主義的主要理念﹐犧牲部份的法治來追求民主的實現﹐即使從憲政主義的角度來看﹐目的也還可以合理化手段。今天真正的問題還是﹐當多數決民主的結構已經確立﹐全民參與的總統選舉已經舉行了兩次﹐國會選舉已經舉行了四次﹐我們還能不能容許執政黨或反對黨繼續漠視憲法或法律﹐以追求其他政治目的的加速實現？中華民國憲法的工具化﹐難道是它的宿命？
坦白說﹐在民進黨不僅進入體制﹐而且已經一躍成為執政黨﹐乃至第一大黨之後﹐對許多人來說﹐這種不安全感不但沒有減少﹐反而升高。儘管陳總統在去年五月二十日就職時﹐對全國人民宣誓：「余謹以至誠﹐向全國人民宣誓﹐余必遵守憲法﹐盡忠職務….如違誓言﹐願受國家嚴厲之制裁」﹐但他在一年後就說出不配合修憲即付諸公投的話﹐讓人想起前面那位總統﹐在就任國民黨主席的時候﹐不也信誓旦旦﹐最後卻是怎樣的糟蹋自己的黨。李主席還不過是把國民黨當成他的工具﹐民進黨會不會師其故技﹐借中華民國和其憲法的牌照上市﹐再丟而棄之？
握有國家最高權柄者﹐竟可以像電影裡長期寄居人體的「異形」﹐一夕間穿胸而出！完全顛覆了憲政主義依憲為政、依法而治的基本理念﹐你根本不知道第二天醒來﹐國家領導人已經把你帶到什麼地方﹐試想﹐這是什麼感覺？沒有人要求民進黨發自內心的去愛這部憲法﹐但如果憲政主義是台灣必走的路﹐人民至少可以要求民進黨政府﹐正心誠意的尊重這部實際上已經脫胎換骨的憲法。
五、追討黨產和特別法的界限
追討國民黨黨產將是憲政主義的另一個試金石。沒有人說侵占國家的財產不該追討﹐侵占的責任不該追究。可議的是﹐用什麼心態去追討和追究？
報載法務部將研擬特別法來追討國民黨黨產﹐特別法規定設置一獨立機關﹐對國民黨進行調查﹐並依「實質法治國」原則認定財產移動的合法性﹐翻轉舉證責任﹐由國民黨來舉證其財產非依不當手段取得﹐無法證明者﹐則應歸還原所有人。整套設計參考的是東德共產黨垮台後﹐新國會通過的「政黨暨政治團體法」[5]﹐也就是把選後還是第二大黨的國民黨﹐當成共產黨一樣的來清算。
國民黨和東德共產黨除了一存一滅外﹐至少在兩方面有其本質的不同﹐第一﹐東德建國以來﹐依其憲法即為生產工具收歸國有的社會主義體制﹐我國則早已建立了以私有財產和營業自由為原則的自由經濟體制。因此九十年代在我國只有民主政治的轉型問題﹐東德則同時還須在社經體制上轉軌﹐不可避免的要處理極其複雜的財產歸還問題。第二﹐東德依其憲法即為由共產黨專政的黨國體制﹐黨職與公職合一﹐黨產與公產互通。我國在行憲前的訓政時期﹐採的也是黨國體制﹐但行憲後即已黨政分離[6]。東德的黨國體制解體﹐遂留下黨產如何處理歸還的問題﹐無法循當時的法制決定其合法性﹐而須另依所謂實質法治原則來進行認定。我國則是從行憲以後﹐大法官即作成第五、七、二十等號解釋強調黨政分離原則[7]﹐任何不當的利益輸送﹐都已違反「形式」的法治原則﹐只是在學者所描述的黨國資本主義下[8]﹐多數可能未被舉發而已。因此重新檢討、乃至追討不當的財產移動﹐被害人和政府機關都有權也有責﹐但一定要把國民黨比作共產黨﹐用所謂實質法治原則來替代正常的法治原則﹐又是什麼道理？僅此一端﹐我真的不知道﹐是國民黨還是民進黨﹐比較像共產黨？
歷史的回顧評價是一回事﹐發動公權力剝奪人民財產﹐在現代法治國家則是完全不同的另一回事。面對歷史﹐國人可以從二二八、戒嚴、白色恐怖到美麗島一件一件評定功過是非﹐也可以爬梳政府接收日產以來﹐這裡那裡的不公平﹐債主從追討大陸淪陷前發行公債的持有人﹐追討黃金、故宮文物的中華人民共和國﹐追討戰後被當成日產而充公的土地所有人﹐到追討配偶的大陸元配﹐這些歷史遺留的問題﹐法律能彌補的非常有限﹐這也正彰顯了法治原則對現存秩序的尊重（釋字第二四二號、四七五號解釋）。真要一一追究起來﹐今天由民進黨主持的中華民國政府－所有前述債務的主要債務人－也負擔不起。沒有理由在堪堪控制了立法多數之後﹐就急著挑出國民黨的黨產問題﹐用所謂實質法治原則來「反攻倒算」。難道正常的法治原則﹐不搞特別法﹐真的就追不到半點東西嗎？
用非常手段來處理正常化以後的社會﹐透露出的心理狀態﹐是民進黨政府最讓人心寒的地方。事實上即使面對歷史﹐最主要的債權人也不包括今天那些「撿拾戰利品」的民進黨菁英（套用施明德先生的話）﹐更不要說後面搖旗吶喊的一批人。台灣的民主化不能和非共化劃上等號﹐是非常清楚的一件事。威權體制的執政黨自己蛻變成民主政黨﹐同樣是這個成功故事動人的一章。這也是為什麼蔣經國到今天還被多數民眾感念﹐而李登輝則在國際上得到「民主先生」的美譽。這也是為什麼國民黨在民主化後的三次選舉都得到過半數選民的支持﹐而同樣推動民主化的民進黨﹐即使到了第四次的選舉﹐也還沒有能夠得到半數民眾的認同。我真的不知道喊出實質法治國原則﹐而把台灣比作東德的民進黨官員﹐從哪裡找到的充氣機﹐把自己墊高到這樣崇高的道德位置﹐以致再一次的把憲法的法治原則擺在一邊？
結語
我再說一遍﹐憲政主義的理想有很好的機會在這次選後大幅的實現﹐只要當權者在歷經殘酷選戰的百般磨練後﹐還存有那麼一點理想的性格。這篇文章不知不覺的把當權者當成了主要的訴求對象﹐雖然經驗告訴我﹐這樣的熱心和狗吠火車一樣愚不可及。那麼就在末尾也來吠吠在野人士吧。憲法是當權者的枷鎖﹐沒有當權者會喜歡這樣的枷鎖﹐因此憲政主義的落實﹐更大程度要依賴在野的反對黨和媒體、學者來共同監督。如果反對黨也只知道隨著執政黨的遊戲規則起舞﹐用更精心設計的民粹主義來對付民粹主義﹐以其人之道還治其身。如果學者除了嘲弄（如「龍的憲法」）和起鬨（如「實質法治原則」）以外﹐只會用更政治的語言來贓否憲政﹐憲政主義將永遠不能在台灣生根。如果朝野都還沒看到這一層危機﹐繼續用不同的方式去踐踏憲法﹐以今天兩岸情勢的險峻﹐也許我們還來不及清算歷史﹐就已經走入了歷史。
[1] 自民國八十六年修法起改為「每年」補助﹐現有三個主要政黨均可獲得數億元﹐如此直接的鉅額補助為世界各國僅見﹐可參我國未來政黨制度之研究﹐行政院研考會委託﹐蘇永欽主持﹐民國八十年﹐頁33-98
[2] 參閱楊鈞池﹐聯合政府的理論與實踐－日本經驗﹐收於蘇永欽編﹐聯合政府﹐2000, 100-01; 蘇進添﹐日本聯合政府的協商機制﹐同前書﹐頁122
[3] 國安三法雖在內容上已有相當妥協﹐最後還是在混亂中通過﹐而引起是否生效的爭議﹐經大法官作成第三四二號解釋﹐原則上確定其效力。
[4] 從憲法的角度看中華民國的國民和領土主權範圍﹐其他問題詳參拙文﹐從憲法的角度看兩岸政策﹐歷史月刊﹐166期,2001.11﹐60-67
[5] 參閱蔡宗珍﹐德國統一後處理東德時期黨產之法制析論﹐月旦法學雜誌﹐79期﹐2001﹐108-114
[6] 東德雖然在一九四九年建國時實際上即由共產黨（SED）專政﹐社經體制也快速社會主義化﹐但第一部憲法還維持西方憲法的形式﹐一直到一九六八年重定的憲法﹐才在第一條明定由共產黨專政﹐第九條明定生產工具為社會主義公有。我國行憲前的「訓政綱領」共有六條﹐、第一條就規定：「中華民國於訓政期間﹐由中國國民黨全國代表大會代表國民大會﹐領導國民行使政權」﹐第二條規定：「中國國民黨全國代表大會開會時﹐以政權付託中國國民黨中央執行委員會執行之」﹐一直到行憲開始﹐憲法上的黨國體制才正式結束。
[7] 釋五：「行憲後﹐各政黨辦理黨務人員﹐不能認為刑法上所稱之公務員」﹐釋七：「行憲後﹐各政黨、各級黨部之書記長﹐不得認為公務員」﹐釋二十：「省黨部、省婦女工作委員會﹐均係人民團體﹐其主任委員及理事﹐自非憲法第一百零三條所謂公職。」
[8] 參閱陳師孟、林忠正、朱敬一、張清溪、施俊吉、劉錦添合著﹐解構黨國資本主義－論台灣官營事業之民營化﹐1991
