攸關我國國防體制更新的國防法與國防部組織法，在民國八十九年一月二十九日公布，由於更改限制的幅度過大，此二法特別規定，修正條文將在三年後方生效。在這三年的過渡期間，才過一半，就聽聞國防部或參謀本部對此二法頗有異議，希望能再提修正案。作為一個長期關懷此議題的研究者，國防二法的立法雖有甚多可取的進步理念，但可能基於立法時間的倉促，未能汲取外國相關立法例的優點及失敗例子的教訓，故國防二法仍然存有制度上的盲點，有待國防與法制人士重新檢視。
一、國防二法的前瞻理念─實現軍政軍令一元化
國防二法立法最值得稱頌的優點，在於努力破除傳統總統統帥權優勢的迷思，建立起軍政軍令一元化的體制。我國承襲德國普魯士統帥權的概念，將總統憲法所賦與的名義上的統帥權，轉化成可透過參謀總長指揮軍中高階人士與決定國防政策的大權。而參謀本部雖隸屬國防部、參謀總長雖名為國防部長的幕僚長，但國防部長幾無指揮總長的職權。如果部長是純文人，對軍事外行，或個性溫和，就往往無法駕御強勢總長。即使是顯赫軍事世家出身的陳履安，當年擔任國防部長時，據傳曾向某中將部屬索取資料，卻遭對方以保密為由拒絕。所以我國憲法第一百四十條雖規定，現役軍人不得為文官，來建立「文人統軍」的制度，但這個崇高的理念，只形成白紙黑字的規定而已。而且參謀總長可以躲進總統統帥權的保護傘下，不必赴立法院備詢，國軍有任何的差錯，國防部長反而成為國會眾矢之的，德國當年實施軍政軍令二元化時，就曾把國防部長這種尷尬的角色稱為「替國軍受國會鞭打的小孩」。這種體制反應出國會監督軍隊的無力感，當然不符合現代民主政治的本意[1]。因此，大法官在民國八十七年作成了釋字第四六一號解釋，認為參謀總長既然擔負國防決策以及國防預算的編擬與利用，自應赴立法院委員會備詢。參謀總長即不再能援引軍政軍令二元主義的原則規避國會的監督，已經使國防組織法的立法到了不能再拖延的地步。此次國防法第十三條已明白規定參謀總長為部長的軍令幕僚，承部長之命令，負責軍令事項指揮軍隊。已經明白的確定了部長與總長之間的上下隸屬關係。雖然就體制明確性而言，總長應不只是部長的「軍令幕僚」，而是「軍令幕僚長」，但此立法瑕疵，不應模糊部長對總長的絕對指揮權。我們希望，今後國軍仍需強勢總長，否則彷彿「弱幹」，豈能形成「強枝」？但是強勢總長絕對必須遵從文人部長的領導，否則國防二法的修法即為浪費[2]。
二、國軍指揮體系的重建
我國憲法仿效德國威瑪憲法，在第一百三十七條第一項明白規定國防組織應以法律定之，其目的乃在確認國軍的指揮體系，以界定、調和總統的統帥權、最高行政首長的行政院長及國防部長等三人的權限範圍。因此，能否明確達到此目的，即可作為該國防組織法是否成功的指標。我國國防法雖然在第八條規定總統統帥全國陸海空軍，行使統帥權指揮軍隊，直接責成國防部長，由部長命令參謀總長指揮執行。由此條文，似乎可看出立法者已剝奪了總統直接行使統帥權，而「直接責成」國防部長。但此「直接責成」是否為「直接授權」之意？究竟總統能否撤回此授權，而直接行使指揮？顯然至為模糊。以法理而言，此直接責成，乃法定的強制授權而言，因此，總統的指揮軍隊權限，已成為形式意義。
其次，以國防法將軍隊指揮權「責成」國防部長，以及在二個條文（第八、十三條）明白規定總長係依國防部長之命令負責指揮軍隊，固然已清楚的確定了部隊實際指揮仍為總長，但部長在必要時，可接掌此權限。惟以行政院為國家最高行政機關，國防部長為行政院長之部屬，基於「行政一條鞭」原則，行政院長既為國防部長之長官，國防法卻未將行政院長列入國軍指揮的體系，形同局外人。顯然忽視了「內閣一體」以及行政組織金字塔的特性。因此，這個嚴重的疏失，顯示我國國防法在立法時有意簡化軍隊的統帥體系。為了填補此漏洞，國防法應修正規定軍隊指揮權歸行政院長，但責成國防部長行使之；或單純的將軍隊指揮權歸國防部長，即可避免行政院長為軍隊指揮體系局外人的窘境[3]。
三、國防部長副手制度的混淆不清
此次國防法對於部長的幕僚長，改為軍政、軍令及軍備三方面（第十一條），另依國防部組織法第十三條，國防部置副部長二人（特任或上將），因此，國防部長下將形成「三巨頭」，分別是軍令副手的參謀總長、軍政副手的副部長及軍備副部長。但是，此三巨頭究竟誰為第一副手？一旦國防部長不能視事時，何人為代理部長？以階級而論，參謀總長為四星上將，當然應為國防部長之代理人，惟此時會否又牴觸憲法第一百四十條之「現役軍人不能兼任文官」之疑義，此在德國一九五○年代即曾發生類似的爭議。但以我國國防部之異於其他部會特設副部長，且是許可現役上將擔任，顯見副部長應為部長之代理人，因此，此次國防法制定後，仍維持副部長之制度，顯然仍應以副部長為部長代理人。但卻會形成現役低階軍官指揮高階軍官的矛盾；另外，此次增設一位副部長，則此二位副部長的代理次序為何？本法也未見規定，亦為一個嚴重的瑕疵。
四、國防組織精簡的不明確
我國憲法第一百三十七條第一項只規定應制定國防組織法，但我國卻制定了規範範圍更龐大的國防法。將與國防組織並無關連的軍人權益、國防軍備、動員、機密等等事項，均納入本法。這種概括的立法，反而接近中共一九九七年三月十四日所公布的「中華人民共和國國防法」[4]。失去了憲法所期待制定國防組織法的「重點主軸」，使得主稿的國防部及決定的立法院都未將立法的重心全部朝向如何精簡國軍目前過於臃腫、龐大的體系。的確，我國在四十年代為因應海峽兩岸的敵意，共軍人力上的優勢所構建的龐大軍事架構，早已不符高科技的時代所需。為了建立有效的打擊武力，以及現代國防行政的複雜法律關係的糾葛，國軍不僅應該精簡各級單位，檢討各兵種、也要大力引進國防文官化與法制化的制度。因此，現行的國防組織，由國防部以下，迄於三軍總部、軍管區等體系，都應該徹底的檢討。惟此次國防二法，尤其是國防部組織法擬定時，已經踏出了第一步，例如，設立軍備副部長、意圖將軍備─包括武器的研發、製造、取得等，納入在其所領轄的軍備局，並將中科院納入。這取材於法國的體系，可以將目前各自負責武器研發的中科院、武器製造的聯勤總部與採購的軍事採購局加以合併，改善目前我國武器獲得「三頭馬車」的弊病。但是，也正是決策者當初未將此制度改革列為立法的重心，以致於未獲得相關機關的肯認與共識。自本法修訂後，引起國軍內部反彈最烈者，也在於此。
五、政戰體制何去何從
此外，對於政戰的體制的改進，國防部組織法第八條規定，將總政戰部改為總政治作戰局，並在三年內改為政治作戰局。本法雖然在六年後將總政戰部降級，但對於政戰體制的內涵，卻沒有任何改弦更張的規定。按我國政戰制度乃源於蘇聯紅軍「政委制」，這個制度的前提乃是「國軍等於黨軍」以及「黨指揮槍」，這種軍中政委的制度，不僅違反現代軍隊的專業化要求，違反民主國家軍隊保持政治中立以及軍隊去除政黨化的鐵律，也會傷害軍人內部的階級服從，侵害袍澤精神。我國過去五十年來，軍隊實施政戰制度造成政工人員濫權或自我膨脹者，時時有聞，這必須總因於政戰權責與指揮權責混淆不清所致。如果我們考量今後國軍必須以強大的共軍為假想敵，軍隊仍必須維持強大的內聚力及精神戰力，而有保持政戰的必要，則必須嚴格的將政戰權限劃歸入正常的指揮參謀體系。政戰仍應扮演保防、監督內部領導統御有無具體實踐（例如，有無不當管教）以及是否落實政治中立與遵守法紀。經過這種重新定位的政戰體制，才是國軍所需。至於政戰應設立總政戰部或降編為政戰局，則即非重要。可惜，國防二法也未對之有任何著墨，徒然浪費了可以重新整建政戰體制的良好時機。
六、未能突破國防組織彈性化的法制瓶頸
雖然我國在民國七十六年修憲[5]，已確立了國家機關鬆綁的原則，今後任何國家機關的組織，僅是母法應以法律定之，其他內部機構以行政命令（法規命令）來作為設立的法源，使得國家機關能夠彈性的調整內部，並突破中央法規標準法第五條「國家機關的組織應以法律定之」的僵硬規定。然而，行政院據以定之的中央政府組織基準法草案，卻將軍事機關除在外。這個荒謬的現象，表明了文機關可鬆綁、武機關卻不可鬆綁，全世界恐怕沒有任何一個國家會採行這種不合理的措施。按，國家武力正如同要上場競賽的拳擊手，豈可綁手綁腳？因此，國防法就應該將軍事機關的鬆綁賦與法源的基礎，否則，國防二法猶如「綑仙索」，將國軍各機關的彈性活活綁死。我們試觀此次通過國防二法後，還要進行一連串的修法，例如：國防部參謀本部組織條例、國防部總政治作戰局組織條例、國防部主計局組織條例、軍備局組織條例‧‧‧的修正或再修正，國防部今後數年，將形同「國防立法局」！因此，國防二法忽視了憲法原本只要求制定國防組織法的用意，才會造成今日反而陷入一連串國防組織的立法泥沼之中。
七、結論─戰爭是檢驗國防組織的惟一標準
德國在一八七二年，一位著名的軍事改革家，馮‧史坦（Lorenz von Stein）曾說過一句膾炙人口的名言：「一個活生生的戰爭，是對一個國防體制永恆的挑戰」[6]。的確，國防體制的建立，不是靠著亮麗的軍服及擦得雪亮的武器作為國慶閱兵之用，而是防範一旦到來的慘烈戰爭。所以，國防體制的檢驗，必須付出血、生命及國家敗亡的代價，因此，國防體制的改革，固然應有理想性，但卻必須理性與絕對理性的考量現實必要性。
我國國防二法的改革，縱使我們認為仍有不少地方仍待斟酌，但無論如何，已經走出最勇敢的第一步。但是，基於二個重要的前提，第一：國防二法制定時，時間過於倉促；第二：國防法制改革的列車應該繼續推動，不應隨著國防二法的完成立法而停止。因此，我們鄭重呼籲，國防部應該從速組成一個高階的「國防法制重整研議委員會」，至少每週應聚會一次，逐件、全盤與深入的研擬國軍組織體系的改進。面對對岸中共國防武力的增強，正在創設歷史新高的時刻，我國惟有採取這種積極的態度，方可以避免日後產生令人「不忍言」的後果。
（本文刊登於台灣新生報90.09.02 11版，軍人節特刊）
[1] 參見，陳新民，憲法統帥權之研究─由德國統帥權制度演進之反省，政大法學評論第45期，民國81年6月，收錄於陳新民，軍事憲法論，民國88年，揚智出版社，第22頁以下。
[2] 其實，總長形成強勢後，會對文人部長擺出桀傲不馴的態度，早在德國普魯士時代即發生。就以德國俾斯麥總理個人的親身體驗，俾斯麥在晚年（1898）出版的回憶錄「想法與回憶」，提到了當他領導的普法戰爭進行時，由毛奇元帥領導的參謀本部，不僅不告知戰爭的情況，甚至當他視察戰地司令部時，還將軍事地圖收起，所以俾斯麥在回憶錄中雖然一再稱讚普魯士參謀本部軍官的絕對優秀及盡責，但卻也大罵這些軍官是「半神」。連功動彪炳的首相俾斯麥都吃到強勢總長的排頭，何況一般文人部長？參閱，陳新民，同註1，第28頁註37。
[3] 參閱，陳新民，千里馬與韁繩─論國防組織法的立法，月旦法學雜誌，第53期，民國88年10月，收錄在同註1書，第314頁。
[4] 關於中共國防法，內容可參照，圖門／許安標，國防法知識問答，紅旗出版社，北京，1997年，第9頁。
[5] 即現行憲法增修條文第三條第三項，「國家機關之職權、設立程序及總員額，得以法律為準則性之規定」。
[6] v. Stein, Die Lehre vom Herrenwesen, 1872; Dazu, M. Erhardt, Die Befehls- und Kommandogewalt,1969, S. 102
