本文主要之論旨，係以美國最高法院於一九五四年做成的「布朗案」為例，說明法院判決之作成，並非必然「獨立」於「政治」決策系統之外。同時，司法審查權的本質，也並非純粹屬於獨立於政治之外的司法權作用，在許多重大而涉及政治爭議的案件中，美國最高法院實質上承擔的是決定公共政策之政策制定功能。透過這樣的討論，凸顯的是司法機關為政治系統決定公共政策過程中，不容忽視的一個研究課題。
關鍵詞
司法政策制定、美國最高法院、隔離而平等、司法審查權、司法政治學，布朗案
壹、前 言
美國最高法院於一八九六年的「普雷西案」(Plessy V. Ferguson, 163 U.S. 537)判決中，對於南方各州普遍實施公共設施採取黑白隔離的政策，認為只要在設施上為平等，即符合憲法第十四條修正條款所定的「平等保護」(equal protection)原則。最高法院在此案中所揭示的「隔離而平等」(separate but equal)原則，直到一九五四年的「布朗案」(Brown V. Board of Education,1954)中，最高法院依據心理學家的科學研究成果為依據，認為「隔離自始導致不平等」(separate inherent not equal)，從而推翻了最高法院在五十多年前做成的判例。
如果從法律理論的邏輯或司法制度來看，如何解釋在憲法第十四條修正條款隻字未改的情況下，而能夠正當地對「平等保護」原則的意義，做成前後相反的「解釋」，並違背了普通法(common law)傳統的判決先例拘束原則(stare decisis)？對於研究美國憲法或司法審查權的法律學或政治學研究者而言，如果僅從「分析法學派」的研究途徑，將無法探索出身著象徵莊嚴與公正之黑色法袍的大法官們，他們究竟是受到哪些影響而做出判決？尤其，當遇到具有重大爭議的案件時，分析法學派研究途徑將法律體系視為電腦程式般的封閉體系，亦無法說明司法判決做成的真實依據。
「布朗案」的做成，正是促使學術界對司法機關的角色與功能，投入更大關切與研究的開端，並因而對司法機關之研究，提出了不少異於法律制度等屬於分析法學派的研究途徑。同時，學術界及實務界也因為此案的做成，再度重新思考司法審查權與民主正當性的關係，以及基於對於司法部門應有角色與功能的認知，而建立法官「解釋憲法」的「內在規則」等理論（註一）。無論如何，「布朗案」之做成，無疑是繼一八O三年馬歇爾(John Marshall)首席大法官開創司法審查權先例後，又一個具有劃時代里程碑意義的判決。
貳、為司法釋憲權卸妝：解釋憲法或制定政策？
國內實務界與學術界談到司法審查權（違憲審查權）時，似乎已將司法審查權的正當性，植基於「保障少數權利」的功能上。但為何僅有「司法機關」才具有「保障少數權利」的功能？大體上，無非是隱含了如國會及行政機關等政治性部門，因為必定涉及了政黨競爭，而無法「公正」地發揮「保障少數」的功能。另一主要的理由，則是認定憲法及法律等皆屬「專業」範疇，並從而意謂未具備此等「專業」知識及素養者，便沒有「保障少數權利」的「能力」。因此，基於憲法是用來保障基本人權為前提，而推論至唯有司法機關透過專業法律知識從事「憲法解釋」，才能夠發揮「保障少數權利」的作用。
上述被視為理所當然與不證自明的司法機關權力正當性與其功能，如果以權力分立的理由，是基於對人性的不信任，而思「用野心對抗野心」與「用權力對抗權力」的原理來看，何以權力分立下的司法機關卻成為了「神」而不是「人」？何況，立憲主義的目的既在於限制政府的權力，而司法體系也是美國三權分立政府體制下的一個政府部門，何以就不是權力受到憲法限制的對象？然而，姑且不論美國最高法院曾經做過諸多支持種族歧視的判決，若就「布朗案」而言，確實對非裔美國人的民權保障上，發揮了「保障少數權利」的功能。但在承認司法機關「保障少數權利」的同時，我們卻又不得不一併承認，最高法院做成保障非裔美國人民權的判決，並非是依據憲法及法律，而是社會科學的研究成果，且最高法院實質上所履行的功能，不是因適用憲法而解釋憲法，而為法官造法的制定政策之功能。
參與「布朗案」判決做成的法蘭克福特大法官(Justice Felix Frankfurter)，早在一九三七年寫給羅斯福(Franklin Delano Roosevelt)總統的一封信中便提到：「人民已被教導而確信，最高法院之所言，並非法官們所言，而是憲法之所言。但是，在許多重大案件上，當然是法官們自己所言，而不是憲法。我相當確信，這是全國所最需了解的情形」（註二）。法蘭克福特大法官出身哈佛大學法學院教授，卻有如此的認知，足資證明憲法解釋並非單純的法律邏輯推理活動。證諸美國法理學家卡特(Lief H. Carter)認為，我們渴望一部法官僅得對之進行「解釋」(interpret)的客觀憲法，然而，所顯現出來的情形是，每個判決都創造出了新的憲法涵義，且事實上，還是針對不同的對象(reader)創造出不同的意義（註三）。這些說法，也都從憲法解釋的實然面，道出了憲法解釋權行使的真相。
就「布朗案」來說，隔離政策曾經被全國視為習俗(custom)，並且還是南方各州正式的法律規定，而大多數的法院判決也表支持的態度。然而，在一九五四年「布朗案」判決後，似乎顯示所有在此之前的法院及法官們都「誤解」了憲法第十四條增修條款原來並不允許種族隔離，同時，也好似最高法院在此時才發現了這個嚴重的法律錯誤。如果持這樣的觀點就太過狹隘了，因為這個觀點無視於長期以來為爭民權的奮鬥，甚至忽略在一九五四年以前已有的若干較不為人所知之削減隔離措施的法院案件。自從一九五O年代後期的這類判決，其實主要是美國社會與政治變遷的結果，而非法官最終還是看出了法律的真正意義，而為其乍然間的司法卓見之結果（註四）。換個角度來說，由於司法判決必須取向於憲法的基本原則與憲法的整體性，致使司法機關必須盱衡法治序的制度史，因而其任務轉變成主要在處理現在與未來的問題，司法的政策形成功能也就愈來愈明顯（註五）。
自從「馬伯瑞控告麥迪森」(Mabury V. Madison,1803)乙案開啟了司法審查制度以來，藉由此一權力的運作，美國最高法院不但可以推翻聯邦下級法院的司法判決，對於涉及聯邦憲法爭議之各州最高法院的司法判決亦有權否決。同時，它還可以否決行政部門的行政命令，甚而可以宣告國會制定的法律因違憲而無效。根據統計，從一八○三年到一九九○年止，最高法院較傾向推翻州政治機關(state political institutions)的決定，大約有九百五十個州法規(state statutes)以及一些州的憲法條款被最高法院基於聯邦憲法的理由而宣告拒絕適用（註六）。另根據美國政治學者包姆(Lawrence Baum)的研究，自一八○○年至一九九四年間，最高法院共做成了二萬四千五百七十八個判決，但僅有一百二十九個國會制定法之全部或部份被宣告拒絕適用，雖然相較來說乃屬少數，但卻使美國最高法院儼然已成為了「太上立法機關」(Super Legislature)（註七）。
美國最高法院若經常推翻國會所制定的法律，雖已遭受「太上立法機關」的譏評，但或許此一現象，仍較為容易以遵循憲法並為憲法解釋的結果，而迴避最高法院所執行的是「法官造法」或政策制定之功能。然而，當最高法院法官連最基本的判例法原則也必須摒棄，而推翻了自己的判決先例，就難以說明他們所執行的僅僅是「憲法解釋」而不涉及「法官造法」或政策制定的功能。因此，美國最高法院是否經常從事政策制定的功能，除了從判決實質內容來觀察外，以最高法院推翻判決先例之頻率，也可得到一個簡單的判斷指標。因為，就如同「布朗案」的情形一般，在憲法條文隻字未變的前提下，何以最高法院對於憲法之解釋，會做出前後完全相反的不同判決，且曾經就憲法之解釋，推翻過自己先前的判決達一五○次之多（註八）？若非承認該判決先例為「錯誤的憲法解釋」，否則，就難以否認法官的判決實質上從事的是「法官造法」與政策制定之功能。根據David M. O’Brien的分析，美國最高法院自一九三○年代以來，是推翻自己先前判決最為頻繁的時期。而一七八九到二○○一年間，最高法院總共推翻了二一九項自己先前的判決，而其中佔有百分之八十二的部分，就是發生在一九三○年代以後（註九）。由此可見，最高法院的判決經常涉及了政策制定之實質，而且已經成為一個存在的趨勢，故而，我們看待司法審查權之行使，則有從另外的研究途徑來尋求更深一層瞭解之理由。
參、政治法理學的研究途徑：司法判決的政治過程分析
一般人很難想像到，法院也有政策制定的功能，他們期待法院超然獨立且僅僅依據現行的法律行使職權，並扮演公正第三者之「仲裁者」的角色，而這也構成所謂的「法律文化」之認知。然而，在現實生活經驗中，法律文字經常過於籠統與不明確，而使法官做出判決時擁有寬廣的個人裁量空間。因此，法院的判決不免涉入了法官自己的態度傾向(attitudes)、政策目的(policy goals)或影響他們想法(thinking)的社會因素(social factor)。然而，在社會大眾期待法官以法律途徑來行使權力的情形下，法官們便將他們所做成的判決，包裝在合適的法律裝扮下，以期能夠獲得接受並具有正當性（註十）。
尤其，法官在為其「憲法解釋」做辯護時，常常宣稱為其為「發現」普通法(common law)，甚至是自然法(natural law)的原理或原則。其實，這些說詞，不過是法官們在「解釋」法律過程中創造新法理原則，而實質上成為「造法者」或「政策制定者」的飾詞。即有學者認為，法官發展出規避承認他們為制定政策者的說詞，係稱他們僅是發現了鑲嵌於普通法中的一般原則(general principles)，且所謂新原理(new doctrine)的創造，只不過是將這些原則適用於奇特的情境中(novel situations)而已。換句話說，司法權制定政策的實質，被包裝在無法看到具體法條文字為依據的解釋當中（judicial policy making was disguised as the interpretation of an unseen text）（註十一）。
有鑑於此，謝普洛(Martin Shapiro)所提出的「政治法理學」(political jurisprudence)（註十二），或亦可稱之為政治過程的研究途徑，用來分析「布朗案」的判決做成及其影響，將更能藉以凸顯出最高法院所承擔的政策制定功能。基本上來說，政治法理學或司法機關的政治過程研究途徑，其基本的前提假設(assumption)認為，法官就如同總統、國會議員及許多的行政人員一般，都是政策制定者，因而，對於法院判決做成之研究，較為合適的主題並非是法律，而是司法部門中的政治(politics of judiciary)（註十三）。在此認知下，司法部門將不再被視為一個封閉自足的體系，而法官也如同其他的政治過程參與者一般，在政治系統中皆扮演了一定的角色及執行政策制定的功能。也因此，法官在司法判決而解釋憲法的過程當中，面臨的情境並非僅是法律文字、判決先例及邏輯推理，他同時還要回應諸如利益團體所提出的需求、總統或國會的態度、民意反應的趨向，以及判決做成後將被貫徹執行的順服程度等問題。
對「布朗案」而言，本文在此僅就利益團體在此司法判決形成過程中的角色，最高法院法官判決作成的政治考量，以及判決作成後的順服情形作一簡要說明，目的在於呈現司法判決之「解釋憲法」過程，其實即為政策制定之政治過程。尤其，為了更能夠凸顯「布朗案」為一項制定新政策的司法判決，涉及的問題不僅是聯邦政府中，哪個部門才有權制定新政策？更重要的，還涉及了聯邦政府是否有權推翻州政府所實施的種族隔離政策之問題？故而，本文將更較為偏重於判決作成後，實施種族隔離政策之州政府的順服情形說明。
一、利益團體爭取列入政府議程的策略
一些以往被視為與司法部門絕緣的政治參與者，例如，為了特定政治利益所組成的壓力團體(pressure group)，在「布朗案」中成為了該一判決作成的催生者。而所謂的壓力團體，則係指致力於達成特定目標，藉由影響政府公職人員與政策所組成的利益團體（註十四）。有著共同特定政治利益的利益團體，在美國政治運作中扮演著非常重要的角色，固然利益團體在人民心目中未必留有良好的印象，但在美國一九六○年代的民權運動中，「全國有色人種促進會」（National Association for the Advancement of Colored People, NAACP）此一利益團體，卻扮演著專業的政策遊說者與催生者之重要角色。
對NAACP及其他民權團體而言，他們所要爭取的，是全面廢除種族隔離政策，而非僅是公立學校的種族隔離措施。然而，對公立學校透過訴訟的方式而廢除種族隔離政策，只是他們歷經了爭取黑白種族平權過程中的挫折，而採取新的政治行動之策略。因為，NAACP及其他民權團體在說服國會制定禁止種族隔離法律的行動上少有所獲，在衡量了最高法院不若國會係與選區利益緊密相連，儘可依憑確信為正確的法理原則做出判決，而不論公眾的支持與否。且在最高法院也是政府的一個政策制定機關的明確認知下，將較國會更可能改變種族政策，因而改為採取透過訴訟的新策略（註十五）。
利益團體透過訴訟方式來改變種族隔離政策，是「布朗案」判決作成過程中的一個特色。正因為「布朗案」係由利益團體的策動與支援而提出告訴，並終至改變了種族隔離政策，不僅凸顯了「布朗案」判決解決的並非是一件單純的法律爭訟案件，也說明了這項判決改變美國原本實施的種族隔離政策，以及最高法院的判決實質上係制定了新的政策。
二、判決作成的政治考量
國際政治因素或許也是「布朗案」能夠作成的一個原因。對美國人民來說，美國政府曾經向國人宣告，強調美國必須參與第二次世界大戰的主要原因，就是要對抗屠殺猶太人的納粹政權。而在一九五○年代以後的冷戰時期裡，在與共產國家集團意識型態對立的號召上，美國人向世界標舉了自由、人權、平等、民主等「普世價值」，但在自己國內卻實施帶有種族歧視意味的隔離政策，顯然對其所標舉與號召的「普世價值」是個矛盾。換言之，當美國在冷戰時期成為自由民主陣營的核心堡壘，並極力向世界推銷其「普世價值」之際，便面臨如何合理化自己國內實施種族歧視的黑白隔離政策之問題。
NAACP要角黑人律師馬歇爾(Thurgood Marshall，一九六七年被任命為最高法院法官)在一次公開演說中即指出，美國政府告訴人民在俄羅斯境內存在著被奴役的勞工，但對於阿拉巴馬州內被以私刑吊死的黑人，又怎能自圓其說呢？同時，種族歧視如果繼續存在國內，必定會阻撓美國的國際政策暨其所表彰的一切意涵。而在遏阻國際共產極權主義的鬥爭中，國內黑白種族解隔的議題便顯得尤其重要（註十六）。
除了上述國際政治環境的因素外，最高法院內部的政治考量，最能適當地說明法官為制定政策之政治過程中的參與者角色。事實上，「布朗案」在一九五一年時就已上訴到了美國最高法院，但並沒有立即開始審理，而是在次一個庭期時，方才進行口頭討論。並且，還將此案托延至一九五三年十二月，與另外四件同是反對隔離政策的案件合併後，再為重新討論，且直到一九五四年五月十七日才做出劃時代的判決（註十七）。
大法官法蘭克福特對此情形有番中肯的解釋。他承認這個案子托延，是為等符選舉之結果，蓋一九五二年乃為總統選舉年。法蘭克福特接著表示，「當面臨如此重大的社會政治問題要解決，時機的選擇及公眾的反映乃是重要的考量」（註十八）。法蘭克福特所言，是指正在等待總統候選人對此案的意見，藉由總統當選人對此案所持之立場，可以測知民意的支持傾向。並且，與總統當選人及國會的立場一致，尚可於判決做成後，得到國會及總統的行政權力為後盾，以保障判決能夠貫徹執行。此外，大法官克拉克(Tom Clark)表示，當「布朗案」送達到了最高法院後，法院就在等待上述另外的四件案子，等到該類案件成為全國性而非某一區域性的案件時，才做出決定。「這樣的政治考量絕非是獨特的，我們經常托延裁判，這一點也不是規避的問題，而是生活的實際(practicalities of life)，一般常識而已（註十九）。
值得一提的是，本案之能夠作成，另外一個關鍵是華倫(Earl Warren)取代過世的文森(Frederick M. Vinson)，而被艾森豪總統(Dwight D. Eisenhower)於一九五三年任命為首席大法官(Chief Justice，或稱之為院長)。華倫首席大法官以其豐富的政治閱歷與政治手腕（四任加州州長），認為要做成具有里程碑意義的廢除種族隔離政策之判決，以及讓判決能夠獲得相當程度的順服，就非要取得最高法院九位大法官的一致決不可。華倫首席大法官不僅親自說服了幾位可能意見相左的大法官，而判決書更是由其親自執筆。一般的看法認為，若非華倫接掌最高法院，憑其豐富的政治閱歷與嫻熟的政治手腕，「布朗案」的判決將會是截然不同的結果。
三、政策順服的情形
聯邦法院，尤其是美國最高法院做出的判決需要被執行，但判決做成後並不是由法院自己來執行，而猶需仰賴國會制定法律或修改法律，更重要的，掌行政權的總統貫徹執行的態度，乃至於各州政府是否願意配合執行，涉及的問題不僅是聯邦政府三權分立下體制的運作與互動關係，尤其還牽涉聯邦政府與各州政府間的權力競逐。故而，從法院判決結果獲得執行的程度，或是其受到抵制的程度來觀察，也正可凸顯其判決內容涉及了政策制定面向的幅度。
美國聯邦派的立憲先賢漢彌爾頓(Alexander Hamilton)在聯邦主義通訊第七十八號文件中，為了倡導司法審查權(judicial review)入憲，便曾經對司法部門的本質，以「最不危險的部門」(The least dangerous branch)做了一番闡釋，並同時認為，這是因為司法部門缺乏執行判決的權力所致。他說（註二十）：
司法部門以其職能的本質而言，對憲法所保障的政治權利總是最不具危險性的；因為，司法部門是最沒有能力侵害這些權利的部門。行政部門不僅可以分配官職(dispenses the honors)，且掌握了國家的武力(sword of the community)。而立法部門不僅掌握國家的預算(purse)，且有權制定規範每位公民權利與義務的規定。司法部門則正相反，無論在武力及預算上都無權力；因為司法部門在社會力量(strength)與財富方面都沒有指揮與管理的權力，無論什麼事情，都不能主動地做出決定(active resolution)。它實在可說是既無權力(force)，也無意志(will)，而其所擁有的，只是判斷(judgment)；因為，甚至為了使判斷產生效力，最終還需靠行政權力(executive arm)的幫助。
上述漢彌爾頓的說法，固然原意在於藉司法部門為「最不危險的部門」的說法，而主張憲法中應賦予司法部門擁有司法審查權，但卻也凸顯了司法部門本身沒有執行自己判決的能力。何況，開創美國司法審查權濫觴的「馬伯瑞案」，即使受到法律學界賦予了理論上的正當性與高度評價，但就該案發生的歷史緣由而言，終究仍不難看出肇因於聯邦派與反聯邦派(anti-federalist)之間，於總統大選政權交替後的權力較勁之結果（註二一）。也因此，在三權分立的憲政體制下，尤其是涉及了制定政策的法院判決，是否必定受到國會或總統的支持而獲得具體的實現？則並非毫無存疑的餘地。傑克森(Andrew Jackson)總統在最高法院做成了Worcester V. Georgia(1832)一案後，便曾經說過：「約翰‧馬歇爾所做出的判決，就讓他自己執行吧」(John Marshall has made his decision；now let him enforced it！) （註二二）。而最有名的案例，則是林肯總統在南北戰爭期間，於Ex Parte Merryman(1861)一案中，拒絕執行最高法院發出的執行人身保護令狀（註二三）。
「布朗案」的情況更加複雜，由於判決做成之後，衝擊最大的是南方實施種族隔離政策的各州，因而總統與國會在這個判決上，即使未必具有強烈的共識，但無疑地，面對南方各州可能的反抗，卻也是國會與總統無可迴避而需面對的問題。尤其是，當南方實施種族隔離政策的各州，以種族隔離政策為各州固有權限範疇時，國會與總統同屬於聯邦政府之一份子，面對此一屬政治道德卻又涉及了聯邦與各州權限範圍爭議的案件，其角色與立場因無法置身事外而顯得尷尬。也因此，艾森豪總統便曾說過：「任命華倫為最高法院首席大法官，是我所做過最愚蠢的錯誤」(the biggest damn-fool mistake)（註二四），可想而知的是，在種族隔離政策並非是艾森豪列為優先解決的政策選項，或是試圖以聯邦權力來解除種族隔離政策的立場下，卻又必須維護聯邦權力而不得不支持最高法院的判決，而讓艾森豪確實面臨了不少的窘境。
最能夠說明上述情形的事件，就是阿肯色州對於「布朗案」的抗拒。事實上，「布朗案」經最高法院判決後，隨即遭受到了南部各州的國會議員及種族主義人士的猛烈攻擊，且將一九五四年五月十七日星期一該案判決日，冠以「黑色星期一」(Black Monday)而有如國恥日一般（註二五）。雖然，「布朗案」通過之後，阿肯色州(Arkansas)小岩城市學校當局(Little Rock school broad)即已著手解隔(desegregation)的計劃，但由於市政府及學校當局的軟弱，受制於隨後壯大且組織良好的隔離主張派(segregationist faction)，並且此時州長法柏斯(Governor Orval Faubus)又已成為南方反對者的領導象徵，遂使小岩城的解隔計弗遭到瓦解。法柏斯還不斷地宣誓：「只要他是州長，便不執行公立學校之解隔」。一九五七年九月四日，九位黑人學校的孩童到達小岩城中心中學(Central High School in Little Rock)時發現一群反對黑白合校的群眾包圍了學校；同時，法柏斯派出為「維持或恢復秩次且保護州民生活及財產」的國民兵(National guardsmen)也正賭在大門入口。這問題很快就有了下文，不同意見支持者將爭議重返於聯邦法院，經過一陣簡要的聽證後，命令進行學校的「解隔」，並要求國民兵離開該處待命。有九位黑人學生於九月二十三日進入了學校註冊，但在同一天，這九位學生因怕引發暴動，又被趕了出來。次日傍晚，艾森豪總統採取了強硬措施，下命空降部隊(IOIST Airborne Division)開往小岩城以貫徹執行聯邦「解隔」之命令後，才告暫時緩和了此一危機（註二六）。
另外值得一提的是，根據統計，在「布朗案」判決做成的前十年，全國大約有兩百個州的法律，直接挑戰「布朗案」所決定的公立學校黑白種族「解隔案」（註二七）。當然，最高法院也並非不瞭解，即使當他們做成「布朗案」的判決後，並不可能在一夕之間，全國都因此而解除了種族隔離政策與措施。所以，在一九五五年的「布朗案Ⅱ」(Brown v. Board of Education Ⅱ,1955)判決中，面對此一現實的問題，而有「以最謹慎的速度」(all deliberate speed)實施廢除種族隔離措施的宣示，以緩和公立學校廢除種族隔離政策的時程，也因為這個原因，各州也找到了拖延的藉口，而使得完全廢除種族隔離政策歷時耗時十多年（註二八）。事實上，這也凸顯了此一判決之做成，並非如林肯總統曾經強調：「一個判決只能解決一個案件，並不能解決一項法律，更談不上解決國家的未來」的主張（註二九），而實質上已為制定政策的一項判決。同時，國會直到一九六四年制定了「公民權利法」(the Civil Rights Act of 1964)，以聯邦預算補助款的運用，將抗拒廢除種族隔離措施的學區排除撥給補助款的方式，方使得廢除公立學校種族隔離政策及其措施得以有效執行（註三十）。從這個過程來看，不僅證明了法院的此一判決為制定政策的功能，且正因為法院判決涉及了一項改變現狀的政策制定，因而便牽涉到政策順服的問題。同時，包裝在法院判決之下的政策制定，使得每個人即使都有義務遵循法院的判決，但實際上順服的程度，部分其實則要視政治與社會環境及其他精英(elites)的態度而定（註三一）。
肆、美國司法審查權的再思考：超越政治？融入政治？
由於司法審查權之行使，實際上已涉入了立法功能之執行，而立法功能又屬於「社會價值之權威性分配」（註三二）此一符合政治定義的政策制定功能。故而，司法審查權之行使，也經常將最高法院置於政治爭議的核心地帶（註三三）。並且，就「布朗案」的做成而言，將要改變的美國已普遍實施經年的種族隔離政策，而非僅為具體訴訟個案中可得確定當事人間權益上的定爭止紛。這也就是說，該案判決做成後，將成為針對未來行動的指導方針，因而牽涉成一項屬於政策制定(policy making)的判決（註三四）。故而，我們能夠從此案中明顯看出的是，最高法院所從事的功能，其實與被視為屬於政治性部門的政策制定功能並無不同。
然而，一八○三年的「馬伯瑞控告麥迪森」乙案，雖然開啟了司法審查權之行使，但「馬伯瑞案」的判決，尚不能夠算是確立了司法審查權之制度。因為，馬歇爾在「馬伯瑞」案中，並未公然宣示美國最高法院擁有憲法的終極解釋權力，因為在那個時代，恐甚難為人所接受；甚至於，馬歇爾首席大法官還在一八○四年一封寫給Samuel Chase的信中，主張國會可以立法來否決最高法院的判決（註三五）。一九五八年的「古柏案」(Cooper V. Aaron)，最高法院才首度宣稱：「聯邦司法部門於闡釋憲法時具有最高性」，此為「我們的憲法體制中，一項永恆不變且絕對必要之特色」（註三六）。此後在一九六二年的「巴克爾案」(Baker V. Carr)及一九六九年的「包威爾案」(Powell V. McCormack)，以及一九七四年的「美國政府控制尼克森案」(U.S.V. Nixon)中，最高法院除了重申其為憲法的終極解釋者外，更進一步明確地表示了最高法院之判決，要高於各州、國會及行政部門之決定（註三七）。
由此亦可證明，美國最高法院司法審查權力之範圍，是逐次建構完成的。在「馬伯瑞案」中，僅涉及聯邦政府部門間之爭議，而司法審查權擴及至各州之首宗案例，乃為一八一○年的「佛勒契爾案」(Fletcher V. Peck)，該案宣告了喬治亞州(Georgia)的州法因違憲而無效，使最高法院的權限延伸至州政府的行為。抑有進者，一八一六年的「馬丁案」(Martin V. Hunter's Lessee)，推翻了維吉尼亞法院(the Virginia court)的判決，而將美國最高法院的上訴管轄權延伸至州級法院（註三八）。然而，每一次司法審查權之行使，均遭受到了若干程度的反抗。尤其是當美國最高法院宣告州政府之行為無效時，更常常引發各州政府對其司法審權力之質疑。也因為如此，自一八○三年的「馬伯瑞案」以來，直到一九五八年之後，美國最高法院才勇於正式地宣稱其是憲法的終極解釋者。
為何到了二十世紀以後，最高法院擔負了愈來愈多的政策制定之功能呢？尤其是，當最高法院藉由判決之作成，實質上成為了政策制定者之際，國會、總統以及各州政府並非當然地順從，且還對最高法院此一權力提出了反民主的批評。但是，最高法院何以能夠維護並存續了司法審查權一直到現在呢？換言之，就憲法所賦予的權限及政策制定過程之形式來看，最高法院藉由司法審查權之行使，確實遭致了反民主及反法治的批評，同時也對其執行政策制定功能的民主正當性，提出了不少的質疑，而最高法院是如何化減這方面潛在的對抗力道呢？
基本上，司法審查權的行使違反了民主的多數決原則，並且違反法治而行使非憲法所明文授予的權力，但如果它的判決能夠審時度勢反映多數人民的道德良心與正義公平等價值，它就能夠累積其制度上的聲譽而得有權力。更重要的，法院的判決並不會自動地產生執行力量。由於它沒有自己的執行力量（self-executing），亦即既無執行權力，又無經費預算權，它要取得權力，就必須累積自己制度上的聲譽（institutional prestige）。而法院的權力有賴於自己判決的說服力，並且，最後還是要靠其他政治機構及民意的支持（註三九）。當然，最高法院的司法審查判決最後還是得訴諸民意的反映，藉由民意的支持而取得其權力正當化的政治基礎；因為，只要能夠得到民意的支持，其他政治機構對之的攻擊亦將無以奏效。新政時期（New Deal）羅斯福總統（Franklin D. Roosevelt）的最高法院改造計劃（court-packing）遭到國會否決，而美國人民亦雖覺得最高法院過分抑制行政權，但它畢竟已是人民自由的象徵（註四十），卒致羅斯福總統的最高法院改造計畫徹底失敗，這就是最高法院已獲得了制度性聲譽而取得民主正當性基礎的一項說明。
另一方面，當法院所做出的司法審查判決，若對憲法的解釋偏離太遠或時機選擇太過急躁，那將威脅到民眾對於法院正當性的支持，反而使得法院更無權力。反過來說，如果法院能獲得多數人民的信任，創造多數人民的期望，滿足多數人的偏好，那麼它就有「事實上的權威」（de facto authority）（註四一）。從「布朗案」的例子來看，該案判決做成不僅要等到十多年，在歷經了各州反抗甚至暴動之後，才完成了全國的廢除了種族隔離政策，顯現最高法院這項判決或許稍嫌躁進。
最後值得一提的是，由於司法審查權之行使，不免涉入從事政策制定時的政治判斷，而遭致民主正當性的質疑。因此，除了長期以來不乏有對該權力行使的批評外，亦有學者具體主張將法官終身職改為具有一定任期，以及賦予國會得以諸如三分之二或四分之三的絕對多數，而對最高法院的判決，再進行一次類似否決權的複審制度（註四二）。
伍、結 論
美國司法審查權之確立及其能夠存續之理由，政治力之運用乃為其根本之基礎。何況法律乃是政治過程中各種機構之活動所衍生的政治力互動妥協的結果（註四三）。法律並不會自動地適用於具體的案件，且每個人適用法律的見解又未必相同。尤其在適用法律或解釋法律因見解不同發生爭議時，對於爭議案件之裁決過程，不正也是要去決定「誰得到什麼？何時及如何得到」（Who gets what, when, how?）（註四四）及「社會價值權威性分配過程」這個符合政治定義的觀念嗎？抑有進者，原本合憲的「隔離而平等」原則被華倫法院宣判違憲之事實，在憲法條文隻字未變的前提之下，對於憲法涵義的認知，竟有完全相反的結論。就此一現象而言，便足以證明司法審查權的行使，實際上亦擔負了一部分的立法功能，或說是政策制定（policy-making）的功能。
有鑑於此，我們看待司法審查權之運作，若純就法理邏輯的嚴謹性為立論點，似乎已不足以窺其全貌，尤其更不能探索到此一權力的核心。因此，對於司法審查權之研究，應該把法院視為政治系統（political system）的一個部分來理解，亦即看待法院、法官及律師等，就如同看待立法機構及行政首長一樣（註四五）。畢竟，法官們的職掌即使根本性質上不同於行政機構與國會等政治性部門，但他們卻是處在相同的社會、經濟與政治系統及環境當中。並且，他們也會對政治系統提出需求（demands）、反映社會價值，因而亦影響了政府其他機關的行為與政策。何況，無論如何，行使司法審查權的法院，它終究還是屬於政府的一個部門。
同時，對於司法審查權之研究，也應在強調法官係中立與專業地解釋憲法條文之餘，瞭解所謂的「憲法解釋」其實還涉及了許多非法律文字所能涵蓋的政治考量。尤其不能忽視的是，當法官於行使司法審查權之際，若要使其判決能夠有效地被遵行，「其中許多政治手腕的運用，使得具有政治家才能的法官，會使憲法適應變動的社會實情，而不更易該文件之意義」（註四六）。總之，無論法官怎麼宣稱其是「根據」憲法而做出裁判，但掩藏在憲法之下的許多現實政治的考量，卻是決定憲法「真實」意義的決定性因素。何況，憲法本身就是政治性的文件，而行使司法審查權的法院，它畢竟還是一個掌有政治權力的政府部門。這些事實，除非在以法律邏輯推理來擦脂抹粉裝扮下的「憲法解釋」，能夠予以適度地「卸妝」，否則便難以澄清法院從事政治判斷而涉及了政策制定的真實情形。
更進一步言，「司法獨立」的認知，常常讓我們忽略了法院其實也是政策制定機關，但事實上，法院不可能「獨立」於「政治決策」系統之外。從「布朗案」中，我們可明確看出司法判決的本質，即屬於從事了對社會價值做出權威性分配的功能，而此一功能，即屬於政治的公共政策之決策過程。如果我們進一步瞭解了司法機關透過憲法解釋，經常扮演了造法者或政策制定者之角色，對於法官選任的程序、適任標準及任期等相關制度的設計與評析，甚至是司法審查權與憲政民主理論間是否發生扞格，或能因此而獲得較為深層的理解。
既然司法不可能「獨立」，精確來說，民主政治下的司法體制，更應強調的是「司法公平」。所謂的「司法公平」指涉的是一個開放的司法體制，在該體制中，社會中多元團體與各類政治力可擁有平等的機會，基於公平的基礎和規則互相競爭，爭取與司法系統進行互動的管道和途徑，而非僅由單一或某些政治力獨享壟斷司法的特權。簡單說，「平等」和「競爭」即是司法公平的兩項基本條件。透過平等與競爭的過程，司法系統處於開放的互動環境，為政治社會履行「解決紛爭」、「政策制定」與「價值分配」等功能（註四七）。由此，我們應該可以進一步理解的是，法官不應該只成為莊嚴崇榮之法袍下的「貴族」，因為人們期待中的司法體制，除了專業、公正與獨立外，還應該具備民主與開放的體質才是。
註 釋
註 一 參閱Robert Lowry Clinton, God and Man in the Law: The Foundations of Anglo-American Constitutionalism (Kansas: the University Press of Kansas, 1997),pp.34-35.
註 二 Robert K. Dornam, and Csaba Vedlik, Jr., Judicial Supremacy: The Supreme Court on Trial (Massachusetts : Plymouth Rock Foundation, 1986),pp.4-5.
註 三 Lief H. Carter, Contemporary Constitutional Lawmaking: The Supreme Court and the Art of Politics (New York: Pergamon Press Inc., 1985), p.12.
註 四 Henry R. Glick, Court, Politics, and Justice( N.Y.: Mcgraw-Hill, Inc.,1988), pp.15-16.
註 五 陳英鈐，「立法權與司法權－憲法審判的角色與正當性」，律師通訊，第174期，1994年3月，頁12。
註 六 引自David W. Neubauer, Judicial Process: Law, Court, and Politics in the United States (California: Brooks/Cole Publishing Company, 1991), p.422.
註 七 Lawrence Baum, The Supreme Court ( Washington, D.C.: Congressional Quarterly, Inc., 1992), p.186.
註 八 Robert K. Dornan, and Casba Vedli, Jr., op.cit.,p.68.
註 九 David M. O’Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics (New York: W.W. Norton & Company, Inc., 2003), p.30.
註 十 Henry R. Glick, op.cit., p.253.
註十一 Malcom M. Feely ＆ Edward L. Rubin, Judicial Policy Making and the Modern State (Cambridge: Cambridge University Press, 1998),p.10.
註十二 Martin M. Shapiro, The Supreme Court and public policy (Ill Glenview: Scott Foresman,1969).
註十三 Glendon Schubert, The Political Role of the Courts: Judicial Policy-Making (New Jersey: Scott, Foresman and Company, 1965),p.162.
註十四 Austin Ranney, Governing: An Introduction to Political Science, 8th. ed.(New Jersey: Prentice-Hall, Inc., 2001), p.8.
註十五 Jerome R. Corsi, Judicial Politics (New Jersey: Englewood Cliffs, Prentice-Hall, Inc.,1984),p.307. 及 Austin Ranney, op.cit.,,p.11.
註十六 Mark T. Tushnet, Making Civil Rights Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1936-1961 (New York.: Oxford university Press, 1994),p.188.
註十七 David M. O'Brien, Storm Center (N.Y.:W.W.Norton & Company, Inc., 1986), p.276.
註十八 Ibid.,276-277.
註十九 Ibid.
註二十 The Federalist, No.78,in clinton Rossiter,ed., The Federalist Papers (N.Y: New American Library, Mentor ,1961).p.465.
註二一 一八OO年總統大選，因選舉人團選票並未以過半數選出當選人，依憲法之規定，而在一八O一年二月十七日，始經由眾議院的投票才產生總統當選人。然而，亞當斯總統面對大勢將去，即未雨綢繆地利用當時國會參議院仍以聯邦派佔多數之機會，於同年元月二十日迅速任命了剛接任國務卿不久的馬歇爾為最高法院首席大法官，以圖聯邦派在政權交卸前掌控聯邦司法部門。關於此段史實，可參閱Harold H. Burton, "Marbury V. Madison：The Cornerstone of Constitutional Law". in The Supreme Court and It's Justices, ed. by Jesse H. Choper,(Chicago：American Bar Association, 1987), pp.14-17.以及桂宏誠，「美國司法審查權之探討」，美國月刊，第8卷第1期（台北：政大國關中心，1993年1月），頁124-126。
註二二 Henry J. Abraham, Justices and Presidents: A Political History of Appointments to the Supreme Court (N.Y.: Oxford University Press, 1985),pp.94-102.
註二三 案情請參閱Majorie G. Fribourg, The Supreme Court in American History: Ten Great Decisions (Philadelphia: Macrae Smith Company,1965), pp.75-82.
註二四 Lucas A. Poew, Jr., The Warren Court and American Politics(Boston: Harvard University Press, 2000),p.74.
註二五 朱瑞祥，美國聯邦最高法院判例史程（台北：黎明文化，1984年），頁476。
註二六 William Lasser, The Limits of Judicial Power: The Supreme Court in American Politics (Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1988), pp. 175-176.
註二七 Jerome R. Corsi, op.cit.,.p.308.
註二八 參閱Bob Woodward ＆ Scott Armstrong原著The Brethren: Inside the Supreme Court,吳懿婷、洪儷倩譯，最高法院兄弟們（台北：商週出版，2001年），頁68-69。
註二九 轉引自朱瑞祥，前揭書，頁93。
註三十 參閱 Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change?(Chicago: University of Chicago Press, 1991), Ch.1.
註三一 Henry R. Glick, op.cit., p.6.
註三二 David Easton, A Framework for Political Analysis( N.J.:Prentice-Hall, 1965), p.50.
註三三 David W. Neubauer, op.cit.,,p.422.
註三四 Jerome R. Corsi, op.cit.,p.262.
註三五 Louis Eisher ＆ Neal Devins, Political Dynamics of Constitutional Law(MN: West Publishing Co.,1992),p.17.
註三六 Susan R. Burgess, Contest for Constitutional Authority: the Abortion and War Powers Debates (Kansas: Kansas University Press , 1992), pp.1-2.
註三七 Ibid.
註三八 陸潤康，美國聯邦憲法論（台北：自版，1986年），頁13。
註三九 David M. O’Brien, Storm Center(1986),p.277.
註四十 朱瑞祥，前揭書，頁352。
註四一 任冀平，「權力與價值：美國法律的政治基礎」，東海社會科學學報，第11期，1992年6月，頁9（總頁223）。
註四二 參閱Michael Perry, The Constitution in the Court(N.Y.: Oxford University Press,1994),p.4
註四三 任冀平，前揭文，頁1（總頁215）。
註四四 Harold D. Lasswell, Politics: Who gets, What, When, How( The World Publishing Company, 1972).
註四五 Henry R. Glick, op.cit., p.18.
註四六 呂亞力譯，「憲法案件的判決與法官的政治手腕：原則、事實與理念」，憲政思潮季刊，第30期（台北：國民大會憲政研討會，1975年5月），頁121。
註四七 吳重禮、陳慧玟，「政治與司法：實然面的分析途徑」，問題與研究，第39卷第9期，2000年9月，頁9。
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