一、前言

兩岸於2010年六月簽訂《兩岸經濟合作架構協議》（ECFA）後，後續談判所涉及的層面日益複雜，加上大陸內部的政治及經濟上壓力也大大提升，談判的難度大為提升。日前，兩會克服種種困難並完成《海峽兩岸投資保障和促進協議》（以下簡稱《投保協議》）簽訂，相當值得肯定，讓兩岸投資保障初步達成制度性的保障。本文將就該協議進行評析，首先探究簽署的必要性，其次再簡述過去大陸的相關規範及其問題，接著探討《投保協議》帶給台商制度性的保障，之後再研究如何透過該協議引導陸資來台投資，最後並對大陸台商提出建議。

二、簽署《投保協議》之必要性

過去三十年以來，兩岸間的雙邊貿易日益增加，引用我國海關的數據，1990至1993年我國對大陸出口僅為1千7百萬美金，進口為20億美金，呈現嚴重逆差的狀況。至2011年已經巨幅攀升出口將近840億美金，進口為436億美金，轉變為大量順差的結果。兩岸貿易占我進出口比重也是大幅成長，1996年出口與進口比重為0.53％與2.97%，2011年出口與進口比重已經攀升至27.24％與15.49％，大陸已是我國最重要的貿易夥伴。如果把香港的市場也計算進來，台灣對大陸與香港出口佔我國比重已經達到41%以上。

中國大陸更是我國最主要的投資地點，根據經濟部投資審議委員會的統計，經政府核准台商赴中國大陸投資金額1999年僅有12.5億美金，其後投資呈現逐年增加的現象，去（2011）年已經到達131億美金，成長了近10.5倍。累積1991年至2012年6月台商赴大陸投資總額更高達1,174億美金，約占我國整體對外投資的63％，見表一。

表一：經政府核准對中國大陸投資統計表

年度

件數

金額（美金千元）

1991~2001

24,160

19,886,727

2002

1,490

3,858,757

2003

1,837

4,594,985

2004

2,000

6,939,912

2005

1,287

6,002,029

2006

897

7,375,197

2007

779

9,676,420

2008

482

9,843,355

2009

249

6,058,497

2010

518

12,230,146

2011

575

13,100,871

1991~2011.12

39,572

111,697,546

2012 01~06

220

5,234,739

資料來源：投審會

根據學者研究，若加計經香港、英屬維京群島、開曼群島轉投資的數據，實際投資金額將超過一千五百億美元，僅次於港澳。台商對大陸經濟發展的助力不言可喻，連大陸國家主席胡錦濤多次公開表示，台商對大陸經濟發展貢獻很大。

縱然台商在大陸發展已經多年，也透過大量的投資帶動當地的經濟起飛，但台商在大陸投資與商務糾紛屢見不鮮，雖然大陸訂有《台灣同胞投資保護法》及其實施細則，但是中國大陸單以國內法保障台商權益確有保障不足之窘境；另外，由於中國大陸地方保護主義盛行，使得台商循當地行政或司法救濟管道，卻無法獲得公平裁決與執行，造成台商在大陸投資時經常面臨重大的投資風險。

引用海基會協助處理台商在中國大陸經貿糾紛含人身財產安全案件的統計，自1991年起至2012年7月底止共5,087件，如加上未向海基會求助的案件，其數字將更為驚人。過去處理台商糾紛案件尚無正式官方聯繫平台，需透過海基會發函海協會促請協處，無法要求陸方回復期限，較難掌握案件進度與時效，1年約300多件之經貿糾紛案件，陸方回復率僅約15%。因而，提供台商投資更完整的保障確有相當的必要性。

表二：海基會協處台商經貿糾紛案件處理統計表

年度

人身安全類

財產權益類-台商投訴

合計

1991-2007年

1053

698

1751

2008年

312

230

542

2009年

353

443

796

2010年

328

373

701

2011年

274

332

606

2012年1~7月

171

229

400

合計

2740

2223

5087

資料來源：海基會

三、大陸對於台商投資的重要規範

中國大陸為吸引台商投資，陸續通過不少行政規章及法律，也發生一定的效果，但也有不少問題，以下簡述其內容。

（一）國務院二十二條：為鼓勵台商至大陸進行投資，大陸國務院於1988年6月25日第十次常務會議通過《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》，即為俗稱的國務院二十二條。其中最重要的規定為第五條：「台灣投資者在大陸投資舉辦擁有全部資本的企業、合資經營企業和合作經營企業（以下統稱台胞投資企業），除適用本規定，參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定，享受相應的外商投資企業待遇。」

（二）《台灣同胞投資保護法》：之後大陸人大常委會於1994年3月5日通過《台灣同胞投資保護法》，對台商投資的規範從法規命令層次提升至法律。然而其規定並不完備，需回頭適用《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》，加上諸多內容含糊不清，各地政府也紛紛制訂相關規範，內容雖然較為具體，卻產生牴觸母法等法理問題，造成治絲益棼的結果。

（三）《台灣同胞投資保護法實施細則》：為解決上述爭議，大陸中央遂草擬實施細則，國務院於1999年12月5日發布《台灣投資保護法實施細則》。該細則有不少進步性的內涵，例如：將第三地進入的間接台商納入保障範疇、台商權益保障、得設立台商子女學校、提供投資爭議解決途徑及保障人身自由等規定。惟多數規定仍不明確，難以執行，也無違反的處罰規定。如第二十五條雖規定：「除依照國家有關法律規定辦理的外，不得對台灣同胞採取限制人身自由的強制措施。」但關鍵的相關程序與作法卻未明文。仲裁僅限於大陸的仲裁機關，對台商明顯不利。

四、提供台商制度性的保障

爭取台商投資權益與保障人身安全，一直為兩岸談判時我方積極主張的內涵。早在1995年第二次辜汪會談就已經針對台商權益以及人身安全等議題進行磋商，惟當時大陸代表對此議題並無興趣，致使該次會談並未深入討論台商人身自由與財產安全等議題，更無法列入共識。所幸在兩岸關係和緩下，兩會經過兩年的折衝下，終於完成《投保協議》的簽訂。

《投保協議》性質為二國政府之間所簽訂的「雙邊投資協定」（ Bilateral Investment Agreement,簡稱BIA ），內容為對於雙方投資者權益的保障，惟由於兩岸法制化程度有很大的差別，且台商赴大陸投資的規模也遠大於陸資來台投資的規模，加上其內容更超越一般的國際投資協定的範疇，故該協議主要係著眼於台商的權益的保障，其主要內容如下：

（一）擴大保障範疇：一般國際投資協定僅會規範直接投資的部分，惟囿於兩岸的特殊性，許多台商繞經第三地，以外資名義進入大陸，過去其不受兩岸法令保護，遊走於灰色地帶。該協議的保障對象不僅包含直接投資者，還包括經由第三地赴大陸投資的台商，讓間接投資的台商一樣受到保護。

（二）提供國民待遇：如同一般國際投資協定，本協議給於對方提供「國民待遇」及「最惠國待遇」。然此並未涉及市場開放的問題，現階段現有一切有關陸資來台投資的規定與限制均維持不變，陸資來台投資並無反對黨宣稱給予「超國民待遇」的問題。

（三）多管道的爭端解決機制：針對爭端解決，主要分為投資人對政府以及投資人對投資人等二種情形。針對前者總共訂立協商、協調、協處、調解和司法等5種解決管道，包括爭端雙方協商解決、由投資所在地或其上級協調機制協調解決、由雙方所設的投資爭端協處機制協處解決；由投資人提交兩岸投資爭端解決機構通過調解解決，以及依據投資所在地的行政救濟或司法程序解決。這也是國際上投保規範鮮見的規定，台商在大陸發生爭端，可視情況選擇最有利的解決模式。

（四）規範徵收行為：近年來，大陸房地產飆漲，大陸政府經常以各種名目逕行收回合法審批的土地與資產，造成台商重大的損害。該協議詳細明文徵收的要件、正當程序、種類（直接徵收與間接徵收）及以公平市場價值為補償等，因此可望抑制過去各地政府任意徵收台商資產的惡習。

（五）引入兩岸仲裁機制：過去商務糾紛仲裁僅限定於大陸的仲裁機構進行仲裁，《投保協議》引入兩岸仲裁機制，投資人可在雙方合意（事前或事後均可）下，選擇兩岸仲裁機構，由具有專業知識的仲裁人在第三地進行仲裁，提供台商新的救濟管道。縱然我方有意納入國際仲裁制度，惟此舉嚴重抵觸中國大陸的政治思維，現階段實難以實現。

（六）強化台商人身自由與安全的保障：國際投資協定鮮少有涉及人身自由與安全保障的規範，大陸因而對此有很深的疑慮。然而，在我方的強烈要求下，雙方最後以共識的方式，要求當限制台商人身自由時，需在24小時內通知大陸的家屬或所屬企業。此作法已經優於外商的2-5日的通知時限，大陸可謂是做出極大的讓步，至於要排除國家安全的除外規範的「超國民待遇」，難度過高也不符合國際慣例。

五、引導陸資來台投資

對於《投保協議》的簽訂，多數人多著重於台商投資權益與人身安全的保障上，其實從其全名《海峽兩岸投資保障和促進協議》觀之，便知此為雙向的投資協定。我方亦可透過該協議的簽訂，引導資金充沛的大陸資金來台投資。

2008年國民黨重新執政後，自2009年7月起已逐步開放陸資來台投資。今年更擴大開放投資項目，開放陸資參與97%製造業，及五成的服務業與公共建設投資，並提供各項投資優惠措施。基本上，我方對於開放陸資的態度，採取較為保守的態度，與開放一般的外資來台有很大的差別。以製造業為例，縱然宣稱97％的產業都已開放，其中僅74％已完全開放， 26％仍有投資限制。其中陸方最有興趣的七大關鍵技術產業，包括LED、太陽能電池製造業、面板、積體電路、半導體封裝測試、電子與半導體生產用機械設備以及工具機，陸資均不得具有控制能力，並應提出產業合作策略並經由專案小組審查。

對服務業投資，不論在金額上或是比率上也有很多限制。如陸資QDII來台投資上限為5億美元，此數據與大陸數百億美元規模的QDII相比實在太小，造成許多陸資QDII不願意來台投資。另外，陸資銀行來台參股單一台灣的銀行上限為5%，而單一台灣的銀行讓陸資參股的上限為10%；陸資券商來台參股台灣券商比率的規定也相同。這麼小的參股比率很難讓參股者成為策略性夥伴，因此陸資參股台灣金融業的意願自然會很低。

我國的種種限制，使得陸資來台投資意願大打折扣。難怪根據經濟部投資審議委員會統計，開放至今申請來台投資的大陸企業，總共僅有284件投資案，總投資金額只有台幣3.08億元；遠不如國人赴大陸投資的規模，僅今年1月至7月之授權核准案件，就有182件，金額高達更64億美元。

政府應該趁著兩岸簽署投保協議的機會，大幅開放陸資來台及調整相關的配套措施，給予更大的便利，不但可以藉由陸資投資來增加台灣的資金活水，而且可以創造更多就業機會，有助提振低迷的台灣經濟。

六、台商仍應提高風險意識

中國大陸由計畫經濟制度，改弦易轍為推動改革開放，實施市場經濟制度，為引進外資才開始推行法制化運動。直至1980年代前後中國大陸才開始制訂相關法規範，直至今天法律系統仍未完全建置完備；再加上其司法體制並未完全獨立，黨政勢力干預審判時有所聞，因此投資風險可以說是一直都存在的。

《投保協議》簽訂後，確實讓台商的權益獲得較充分的保障，提供多元的救濟管道。不過該協議對於大陸的經商環境與法律風險，並未有根本的改善，因此海基會董事長江丙坤才會有感而發的說：「協議本身是為建立制度化的保障和調處機制，不是解決所有商務糾紛的萬靈丹」。

另外《投保協議》仍有相當的侷限性，例如：該協議的保障範圍僅限於台商及其家屬，不包含赴大陸旅遊、定居或讀書之台灣人；對人身自由的限制僅有通知的義務，不包含正當程序；加上大陸在國家安全的範圍甚廣；需雙方同意始能進行仲裁；大陸許多相關法規與細則尚付之闕如，即使台商獲致正面的裁決執行上也有相當的困難。

台商應當切記《投保協議》乃是發生爭議的事後救濟，應將其列為備而不用的工具，蓋即使能在大陸獲得公平且公開的裁決，可能也要付出相當的代價。因此，台商應於事前就做好各項防範措施，投資前務必仔細調查當地的投資環境，慎選投資的伙伴，聘請在地會計師與律師完備財稅與法律風險規劃，並在契約中詳細明列權利義務關係，以及考慮加入仲裁的條款。投資後也應隨時關注法規的修訂，依法繳納相關稅收，並根據勞動法規維護勞工法定權益，避免觸法。以最高的標準來正派經營，同時合法的處理各項事務，如此才能在處處商機的大陸永續經營。

（本文刊載於2012年10月號展望與探索月刊）

（本文謹供參考，不代表本會立場）