壹、前言
我國行政訴訟法第一一六條第二項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，此即行政訴訟法上原處分之停止執行。按行政處分原則上，不因行政訴訟之提起而停止執行（參照行政訴訟法第一一六條第一項規定），惟行政處分或決定之不停止執行，日後將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，基於保障人民權利，以及利益之衡量，例外允許法院對行政不法行為可能造成的重大損害，得為預防的急速處置。又基於重大公益，及原告之訴顯然無理由而極可能遭駁回時，則不得為之[1]。而是否為停止原處分或決定之執行，係由法院加以判斷，屬司法權之作用。
就停止執行之制度而言，日本的行政訴事件訴訟法第二十五條第一項規定：「對行政處分撤銷訴訟之，不妨礙行政處分之效力、處分之執行或程序之續行」，同條第二項復規定：「於提起行政處分撤銷之訴中，為避免處分、處分之執行及程序之續行所生難以回復之損害，而緊急必要時，法院得依聲請，以裁定停止全部或一部處分之效力、處分之執行及程序之續行。但以停止處分之效力、處分之執行及程序之續行，無法達成目的者，不得為之」。同條第三項規定：「停止執行於公共利益有重顯影響，及本案無理由時，不得為之」，大體上與我國行政訴訟法之規定，出入不大。
惟依日本行政事件訴訟法第二十七條規定[2]，原告聲請停止處分之執行，如內閣總理大臣認為停止執行對公共利益有重大影響，且為不得已之情形時，得向法院提出異議。如經內閣總理大臣提出異議，法院不得停止執行。倘法院已決定停止執行後，內閣總理大臣方提出異議，法院亦須立即撤銷停止執行之決定。在此內閣總理大臣之異議制度下，對於停止執行有無影響公共利益之判斷，由內閣總理大臣為之，並非由法院為最後之判斷，使得行政權得干涉司法權之運作，顯與我國迥異，在法制上亦屬特例。以下即就此一制度，作進一步分析。
貳、異議制度概述
一、異議制度之意義
所謂內閣總理大臣之異議，係指當行政處分遭提起撤銷之訴時，對此行政處分向繫屬法院掅求停止執行該處分，而法院認停止執行之請求有理由，裁定原處分停止執行，此時內閣總理大臣得向法院提出異議。異議於停止裁定前提出者，法院固不得為停止執行之裁定，即使異議提出在停止執行裁定之後，法院亦必須撤銷先前所為之裁定。對此一異議制度之合憲性，有違憲說及合憲說的對立，而此一制度之立法有無必要，亦有正反見解的對立，容待後述。
內總理大臣之異議就爭議事件，帶有阻止或消滅法院停止執行權限之效力。從而在異議制度下，行政、司法梡權之關係，似應承認行政權具有絕對之優位。異議乃內閣總理大臣以國家行政組織最高責任之立場，基於公益之實現，在法定之要件下，向法院提出，其不僅是單純意思之表達行為，更是以阻止或消滅法院停止執行決定權的意思行為。亦即法院就爭議事件之行政處分，為停止執行之裁定時，由於對公共福祉產生動大影響，負有維持增進公共福祉任務之內閣總理大臣，基於法院之停止執行裁定違法，並侵害行政權，阻卻該停止執行裁定效力[3]。
二、異議之要件及程序
（一）異議之要件
內閣總理之異議係阻卻法院停止執行裁定，並伴有消滅其權限之效果，是否已嚴重侵犯司法權，並非無疑問。從而對於異議提起之要件應嚴加規定，關於其要件應由法院為之，亦即以此作為對異議司法審查之方式。現行政事件訴訟法第二十七條對於內閣總理大臣提出異議，定有一定之要件，即係基於此一要求而來。
１、異議須附記理由
行政事件訴訟法第二十七條第二項規定，異議之提出須附記理由。而其此附記理由必須以書面為之，此以書面附記理由係提起異議之形式要求。法院就是否該當此形式要件，當然有審查權。未附記理由之異議，因欠缺形式要件而不合法，自不具異議之效力，法院得予以駁回。
２、須明示公共利益所受之影響
行政事件訴訟法第二十七條第三項規定，內閣總理大臣必須明示處分效力之存續、處分之執行及程序之續行，對公共利益具有重大影響之「情事」。總理大臣對此一情事，必須具體指出。僅形式上指出而欠缺具體性之情事，其並非符合異議之要件，故總理大臣對於異議理由之情事，負有具體現實的闡明義務。從而法院對此等情事，並非抽象或概念上的審查，而係以其是已具體明確指出，作出司法判斷。對於異議之理由未具體明確指出其情事，即屬未附記理由，應認總理大臣提出之異議不生效力。因此，法院對於異議理由明示之「情事」，若屬下列三種情形，得予以駁回[4]：
1、抽象、概念的情狀。
2、總理大臣個人意見或情感之表示。
3、單純的法解釋表示。
然而例例及學說認為，行政事件訴訟法第二十七條第三項規定係屬訓示規定，惟此等解釋並無合理之理由。例如實務上認為「行政事件訟訴法第二十七條第三項及第六項前段規定，就與法院之關係而言，係屬訓示規定。其有無妥當性要屬政治責任之問題，應由國會對之加以檢討，其合法、違法之問題，並非法院所得審判之對象」[5]。而有學者亦指出，僅指出大略理由，法院對其理由妥當與否本不具判斷權限，即使其理由並非完足，亦不過該異議並具效力，是第二十七條第三條規定具有訓示規定之性質[6]。
３、須明確指出具體之情事
處分之停止執行是否對公共利益有重大影響，其判斷必須基於高度的行政裁量，異議之提起須為總理大臣基於其裁量所作的公益判斷。是總理大臣應具體明確指出，基於行政裁量，停止執行對於公共利益產生重大影響之情事，始足當之。因此，指出之情事是否真係影響公共利益之重大情事，而具有客觀性？此一情事之判斷是否與法院之判斷一致？是否為法院所採之具體情事？對此等問題，應認為法院不得就其內容，加入司法判斷。內閣總理大臣係行政權之代表，依據行政裁量，就影響公共利益重大情事作出判斷，並具體指出，法院對此必須予以尊重，應認其係有效合法提起之異議。
（二）異議之程序
行政訴事件訴訟法第二十七條第一項規定：「對於第二十五條第二項之聲，總理大臣得向法院提出異議。其於停止執行之裁定後，亦同」。是異議提出之時點，不限於停止執行裁定前，其於裁定之後亦可提出異議。依舊行政事件訴訟特例法規定，雖最高裁判所曾認為：「內閣總理大臣提出異議……應解為須於停止執行裁定前為之」，惟現行行政事件訴訟法已明文規定，即使於停止執行裁定後，亦得提出異議，故此一問題已不復存。異議於停止執行裁定前提出者，應向受理停止執行聲請之法院為之；於停止執行裁定後提出者，應向為停止執行裁定之法院為之。不服停止執行裁定（包含認可及駁回）而為即時抗告者，異議應向抗告法院為之（參照行政事件訴訟法第二十七條第五項）。又為免異議遭到濫用，僅限於緊急不得已之情形，始得提起，且須於下一次常會向國會提出報告（參照行政事件訴訟法第二十七條第六項）[7]。
三、異議之效果
內閣總理大臣於停止執行裁定前提出異議，且其符合要件為合法有效之異議時，阻卻法院為停止執行之裁定。法院即使認為先前受理之聲有理由，亦必須予以駁回。而法院已為停止執行之聲請有理由，並作出停止執行裁定後，總理大臣始提出異議，法院亦必須撤銷先前所為停止執行之裁定。此一撤銷與依情事變更之撤銷不同，係依總理大臣之異議，消滅停止執行裁定效力之行為，而使停止執行裁定「溯及」地失其效力。即使不服異議之提出，法院亦不應准許提起抗告。再者，就不服停止執行之裁定而言，行政機關不服原審准許停止之裁定提起即時抗告，總理大臣向該抗告法院提出異議時，抗告法院應認抗告有理由，而撤銷原裁定。若聲請人不服原審駁回停止聲之裁定提起即時抗告，總理大臣向該抗告法院提出異議時，抗告法院應駁回抗告[8]。
參、異議制度的相關爭議問題
內閣總理大臣之異議制度，乃基於內閣總理大臣的個人判斷，限制裁判所為停止執行處分之制度，此一規定在立法政策上的妥當性及合憲性，均引起很大爭議。以下即分別加以討論：
一、異議制度之合憲性問題
關於內總理大臣之異議制度之合憲性問題，其後雖有下級審裁判，認此一制度係屬合憲[9]，卻未見明白揭示其合憲之最高裁判所判決，學說上對此向有爭論。關於此一問題，有下列三說：
（一）合憲說
命停止執行行政處分之權限，本屬行政權之權限，法院得為處分停止執行，因係委任產生之結果，故就個別事件即使對行政權有所限制，亦不構成違憲。在本案判決中，因停止執行之判斷係關於公益之判斷，與司法判斷有別，應屬行政判斷。此為以往行政事件訴訟特例法、現行行政事件訴訟法立法者所採，亦為當時主要的有力學說[10]。
（二）違憲說
與前述見相反，認為有關止執行之權限，原本即屬司法之作用。從歷史沿革觀之，由於日本憲法未採用英美的司法權概念，停止執行之權限應認為係屬司法權。關於停止執行之妥當與否，凌駕司法權判斷的行政判斷優越之制度，已侵害司法權而違憲[11]。
（三）質疑合憲說
介於上述二者，認為停止執行之權限雖最終的屬於司法權，然而對此一權限之限制，應與完全不得限制之司法權，加以區別。然而若對於法院執行停止執行之權限，過度不當限制而限制司法上救濟時，此不僅是立法政策妥與否的問題，更涉及違憲的問題。此係行政事件訴訟法修正時，主張司法關係說之見解[12]。
按此一制度，於舊行政事件訴訟特例法時代即已存在，當時關於其合憲性已遭質疑，但在制定行政事件訴訟法時，合憲性主張係多數有力之主張，故此此一制度遂繼續維持[13]。惟到八Ｏ以後，原本以合憲說為主之情況發生變化，違憲說或質疑合憲說已躍居為有力之學說[14]。
二、立法政策之妥當性問題
關於內閣總理大臣之異議制度，在立法政策上，是否為一妥適之制度？在行政事件訴訟法制定時，雖有主張廢止此一制度者[15]，然基於下列兩個理由，而保留下來：
第一、當時法院裁定停止執行，有許多不適當之情事，造成公益上極大的損害，故有必要加以限制。就此而言，由於議員除名處分之停止執行，引起地方議會的混亂，亦為考量之所在。
第二、由於內總理大臣之異議係極例外時才發動，應甚少發生濫用之弊端。就此情形而言，不服停止執行之裁定，通常以即時抗告對之加以爭執（參照行政事件訴訟法第二十六條第六項）。再者，由於內總理大臣就提起異議之理由，必須向國會報告，可由政治上加以抑制。
因此，此一制度的立法政策上的妥當性，主要係對法院之裁定予以負面之評價，以及基於異議存有抑制之機制。
然而此後，卻與當初預想之情形有異，一則由於異議之使用，另一方面止執行制度因不當裁定所累積之危險，已大幅減少，因此之對此一異議制度，提出質疑，逐漸增多[16]。
肆、實務見解研析
在行政事件訴訟特例法時代，實務上於此一制度之運用，僅於昭和二十三年至三十年當中曾經發生，共計十八件案例，其後即絕跡。而十八件案例中，其中十四件係執行止決定前提出，另四件則為停止執行決定後提出，並經撤銷原決定。而十八件案例涉及之範圍甚廣，包括縣議會議員除名處分、佔領政策及駐留軍相關處分，以及町村合併之處分等等[17]。
至於在現行行政事件訴法施行後，於昭和四十二至四十六年間，公安委員會所為禁止於國會周遭集會遊行之處分，履為東京地方裁判所停止該處分執行，故內總理大臣不得不提出異議，而成為主要之案例[18]。以下即以舊行政事件訴訟特例法時代，最高裁判所的米內山事件判決，以及行政事件訴法施行後，東京地方裁判所對異議制度之裁判為例，說明實務上之情況。
一、米內山事件判決[19]
（一）事實概述
青森縣議會米內山議員因於議會內不當發言，遭議會決議除名，其對此除名處分，向青森地方裁判所提起撤銷訴訟，並聲請停止執行。青森地方裁判所認為該聲請有理由，於昭和二七年三月十五日裁定停止執行該除名處分。同年五月十六日，內閣總理大臣向該地方裁判所，以「對議員之懲罰決議，與一般之行政處分有別，因其係維持議會內部秩序之自律作用，倘使此一決議之停止執行，將明顯且不當阻礙地方議會的自主運作，進而悖於地方自治之本旨」為由，提出異議。對此一異議，青森地方裁判所認為，異議理由所述懲罰決議之停止執行，顯有害於地方議會之運作，因未具體指明有何等損害發生，依行政訴訟特例法第十條第二項但書後段之規定，係屬欠缺理由敘明之不適法異議，自無從為撤銷停止執行之裁定。對此，青森縣議會提起特別抗告，主張異議所列之理由已充分符合法律對要求，自應為撤銷停止執行之裁定，且關於除名處分之成立及所生效力之處分，並無可停止執行之餘地，原停止執行之裁定係屬違法，自應廢棄。
（二）裁判要旨
行政事件訴訟特例法第十條第二項但書所定內閣總理大臣之異議，應解為與同項本文規定於裁判所作出停止執行之裁定前為之。蓋該項規定『……裁判所因聲請或依職權，得以裁定停止處分之執行。但……內閣總理大臣提出異議者，不在此限』，係規定內閣總理大臣提出異議，裁判所即不得為停止裁定之意旨，應解為不包含於停止裁定後提出異議之情形。本案係於停止裁定後始提出異議，顯非適法。再者，本件抗告對象之原審裁定中，並未有何等違法之情事。
〈真野裁判官補充意見〉
停止執行係屬憲法上司法權之司法行為，內閣總理大臣提出異議，裁判所即不得命停止執行之規定，將造成行政機關干涉司法機關，違反憲法三權分立原則，應為無效。
（三）評析
本案主要涉及三個問題：
第一、內總理大臣的異議制度是否合憲？
第二、停止執行裁定後之異議，是否適法？
第三、異議必須附具理由，其是否應具體達某種程度？
本案判決僅就第二個問題，以停止執行裁定後之異議不適法，處理本案，至於其他二個問題，則未論及。然而本案有關停止執行裁定後不得為異議之見解，對現行政事件訴訟法第二十七條規定，於止執行裁定後總理大臣亦得提起異議，僅有歷史上之義意[20]。
有關本案判決僅以條文之限制解釋，導出內閣總理大臣提起異議，須於停止執行裁定前為之，此一見解究否妥適，迭有爭議。肯定說認為，一旦司法作出判斷後，對此判斷由司法權加以審查，並非妥適[21]。持否定見解者認為，既承認異議制度，對於異議僅限於事前之異議，並無實質上理由，倘禁止事後異議，反而將形成不適合異議的濫用，由於事前之異議因受時間之限制，提起異議並無杭分之時間，故於停止執行裁定後，亦應准許提起異議[22]。現行行政束件訴訟法第二十七條承認事後異議之規定，即係採定說之見解[23]。
內總理大臣提起異議時，必須敘述理由。此時即涉及理由妥當與否，法院能否加以審查之問題。通說認為，對於理由不得為實質上審查，僅得就有無敘述理由，作形式上審查[24]。然而即使僅得為形式上審查，關於理由敘述應至何種程度？雖有學者認為，除完全未附理由之情形外，只要有具理由之異議，均為適法[25]。但通說認為，內閣總理大臣提起異議之理由，必須詳述非一般性的具體理由[26]。本案一審以總理大臣之異議未備具體理由，認定該異議不合法，係採後者之見解。
二、東京地判昭和四四．九．二六判決[27]
（一）事實概述
原告係東京護憲連合之代表X，因內閣總理大臣異議之故，使原定於國會週邊之集會遊行無法進行，以此侵害表現自由為由，將國家列為被告請求害賠償。本案之主要爭點，涉及內閣總理大臣異議制度是否合憲。
（二）裁判要旨
所謂司法權，基本上係就具體的法律上爭訟為法之適用，對確定某一事項是否合法、違法，及以確定具體權利義務關係為作用之權利。至於關於成為其對象之爭訟範圍，除民事、刑事事件之爭訟外，亦包含行政事件在內。
行政事件訴訟法第二十五條第二項或第五項，有關停止行政處分效力及執行之規定，非固有行使司法作用之權限。國會在立法政策上，於考量交由司法機關之法院行使妥與否後，而為行政事件訴訟法第二十五條賦予法院權限之規定，此不外係將原來之行政作用轉移予司法權。因此，此一權限轉移之範圍，以何種態樣轉移，如何限縮司法機關行使，係屬立法政策之問題，不生違憲與否之問題。從而內閣總理大臣提出異議，並未違反憲法第卅二條之規定。
行政事件訴訟法第二十七條第三項及第六項前段之規定，對法院而言，係屬訓示規定。其有無妥當性係政治責任之問題，應由國會對之加以檢討。其合法、違法之問題，並非法院所得審查之對象。
（三）評析
本判決主要涉及下列問題：
