一、緣起
肅貪固然重要，尤其未來隨著廉政署的設置而使肅貪組織與人力有更大的進展，但另方面，公務員之人權以及公務員敢「勇於任事」、「積極開創」、「標竿學習、以民意為依歸、擺脫綿密法令的束縛」等行政效率效能之之理想能夠維持而不受無謂之刑法圖利罪之調查干擾，也很重要。
最近的一個案例為，某稅捐高階公務員勇於變更先前見解、作出新的並且合於納稅義務人權益之重大決定，但卻遭檢方以圖利罪起訴[1]。本文無意作個案的評論，何況本案尚在第一審程序中，一般性問題值得關注，尤其在全球化招商競爭及國內隨著民主與人權提升後之人民對主政者相關要求不斷提升的時代。
問題從而為，我國圖利罪要件是否過於寬鬆？如何從合憲性解釋的角度或甚至比較法切入（參看釋字第407號解釋有關猥褻以及509號有關毀謗的界定），而為必要之限制
二、我國現行規定
圖利罪修正理由，主要是基於「圖利罪定義不夠嚴謹，便民與圖利難以區分，造成公務員不敢勇於任事，致行政效率無法提升，形成國家整體競爭力的障礙」，因此，圖利罪構成要件之修正，目標在大幅限縮圖利罪範圍。舊法僅須公務員「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」即構成犯罪，新法則須「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」始成立。若依新法，則公務員「圖利國庫、圖利公眾」的行為不罰，「過失違背法令」不罰，「未因而獲利」不罰。
然而，最近不少個案均顯示，許多公務員以自己未獲得利益為抗辯，認為不成立圖利罪。但法院則認為圖利罪構成要件中之因而獲得利益，是指自已或圖利之對象因而獲得利益，非指行為人本人因而獲得利益[2]。法院目前之解釋是否合宜，值得探討。
三、刑法圖利罪之外國立法例：德國、日本並沒有類似條文
按現行刑法第131條圖利罪，其立法理由謂：「本條之罪，為官吏所最易犯者，其影響於職務，實非鮮淺。故本條擬參照義大利、法國、荷蘭、匈牙利、暹羅，蘇丹等國增入本條」，是本罪乃參仿各國規定而來。
就各國對於圖利罪之規定觀之，與我國圖利罪構成要件最相類似者，有義大利與泰國刑法之規定。
（一）、義大利與泰國之規定
義大利刑法第324條規定：「公務員對於主管之事務直接或間接圖利者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科四萬里耳以上八十萬里耳以下罰金」。泰國刑法第152條規定：「有管理或監督公務職責之公務員，利用其職權圖利自己或他人者，處一年至十年有期徒刑，併科二千至二萬銖之罰金」。以刑度而言，以義大利最輕，我國次之，泰國最重。至於適用範圍，我國刑法圖利罪於民國90年11月7日修正前，實務上認為包括圖利國庫之情形（參照最高法院31年上字第831號判例），泰國刑法之圖利罪則明文規定圖利之對象僅及於自己或他人，不包括國庫，義大利刑法中僅規定「對於主管之事務直接或間接圖利」，亦未見有圖利國庫之處罰。惟現行條文修正後明定「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，故與義大利及泰國之規定幾為一致。
（二）、法國
若干國家刑法雖無直接明定圖利罪之條文，惟亦有相類似之規範，如法國等。
法國刑法第二節第一款「公務員之詐取罪」中第169條規定：「稅務員、保管員或會計員（按從而並非一般公務員）詐取在職掌下之公、私款或文件、證券、物品，而其價值在一千法郎以上者，處十至二十年有期徒刑」。
其第二款「公務員盜用公款罪」其其中之第174條規定「公務員明知不當或超過應繳款額，仍收受或命令繳付之者，處二年至十年監禁，併科三百法郎至三千法郎罰金。主管官署指定課徵依法不得徵收之直接、間接稅，或公務員、職員因而執行或徵收之者，亦同。以任何方式或動機，非有法令之許可，擅自減免稅金或免費交付國有產品者，亦同。前項之受益人，以共犯處斷。」--凡此仍限於特定的公務員，不可不查。
其第三款「公務員干預與其職務不相容之商事罪」中之第175條規定：「公務員、公職人員、政府機關人員對於其管理、監督之文件、拍賣、企業或稅務，以公開、隱密或他人居間調解方式而收利益者，處六月至二年監禁，併科十二分之一至四分之一所受利益罰金。宣告剝奪公職終身。公務員或政府機關人員對於其清理之財務而圖利者，適用前兩項之規定」。
分析而言，第169條限定圖利行為之客體、價值，且圖利手段需為「詐取」；第174條則有兼及圖利國庫及私人之規定，圖利行為之客體限定為直接、間接稅或國有產品；而第175條圖利行為之客體亦限於「管理、監督之文件、拍賣、企業或稅務」或「清理之財務」，圖利手段則需「公開、隱密或他人居間調解方式」。
整體而言，法國規範內容顯較我國更為具體。
（三）、我國法制師法之德、日兩國並無圖利罪
至於我國法制師法之德日兩國，並無圖利罪之規定，值得注意。
德國刑法第331條以下沒有圖利罪，只有違背職務與不違背職務之收受賄賂罪。違背職務收受賄賂罪的成立要件為行賄與違背職務之行為有對價關係，而且雙方應有不法之合意—但1997年之「貪污對抗法」似乎對此有所放寬。此外，德國註釋書於說明時也多指出要件明確性等源於法治國人權保障之重大干預時之要求。得勉強比較的條文，為德國刑法第353條，但仍有不同。其規定：「為公庫收取關稅、公費或其他稅捐之公務員，明知支付人不負金錢上，或僅負小額之支付義務，而對其收取高額稅捐並未將其所收得之款項全部或一部納入公庫者，處三月以上五年以下自由刑」。於此顯示，其行為主體為「為公庫收取關稅、公費或其他稅捐之公務員」，且行為客體限定為稅捐，且行為結果必須未納入公庫而私自侵吞之，不僅行為客體較我國圖利罪為狹，其行為態樣亦難謂一致。
此外，日本刑法第二十五章瀆職罪章之規定可分為濫權及賄賂兩種類型，亦無與我國相類之圖利罪規定。其第193條及第194條為公務員濫權罪規定，第193條規定：「公務員濫用職權，使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下懲役或禁錮」，第194條則為特別公務員（法官、檢察官及警察等）職權濫用逮捕拘禁罪。至於賄賂類型之瀆職罪，有第197條之公務員受賄罪、第197條之三之枉法受賄罪及第197條之四之斡旋受賄罪等規定。
儘管如此，仍有學者將我國圖利罪，與日本刑法規定相比擬。
有認為刑法第131條應該將之定位為屬於賄賂之瀆職類型，其理由在於收受賄賂可能也蘊含著職權的不正行使，所以可以把賄賂類型視為以「行為人牟利」特質之類型，圖利罪既有「圖私人不法利益」之要件，自應屬於賄賂之類型。另一說則認為，賄賂必須職務行為及所得利益兩者之間具對價關係為必要，而濫權為公務員之特定職務侵犯人民權益，圖利罪係公務員執行職務時直接或間接獲得法定以外之利益，並非來自於要求、期約或收受等方式，且不法利益之獲得必已侵害提供利益之人之權益，故應歸之於濫權之類型。
（四）、小結
綜上所述，除義、泰兩國外，大多數國家鮮有如同我國圖利罪之一般規定，縱有類似者，其規定亦較我國具體明確，或限縮公務員圖利行為之範疇，可減少司法實務認定圖利罪過於寬泛之弊。
因此，我國圖利罪規定之適用與解釋上上，應思考予以適當之節制。
四、圖利罪之應有解釋與修法
圖利罪的關鍵，依其構成要件觀之，須「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」，其中尤以「明知違背法令」、「圖不法之利益」具有關鍵性。舉例言之，必須是公務員明知環評不可能通過，卻仍許可開發案，給予投資廠商利益，才可能該當圖利罪；反之，若該案之法條有相當之解釋空間或案件事實有相當之判斷空間，則一般即難謂該管公務員有明知。尤其，若該公務員之辦理該案件係經由聽證、專案會議（其中委請具代表性之學者專家與會）、委託代表性之學者專家或學術機構方式作鑑定、依據訴願決定書或法院判決書之意見，才決定更改先前意見，則斷難謂有圖利罪之如上主觀犯意。建議台灣行政法學會、行政院研究發展考核委員會，研議常態下之一般得以排除圖利罪之公務員辦案作業流程（SOP），以便公務員們能夠放心。
其次，主管部（法務部）也應依據司法院釋字第407號（與時俱進、妥當區分案型而不得為籠統之決定、整體相關各環節之綜合衡量）、509號（經由合憲性解釋而界定或甚至修正補充原條文）解釋等之解釋方法，界定圖利罪之如上主觀構成要件。
在修法政策上，應從人權保障角度與法治國家之構成要件明確性之要求，嚴格化圖利罪之要件或直接刪除之，改為依一般之收受賄賂罪或另成立針對個別類型公務員各自常見貪污犯罪手法之專門規定。
（本文代表作者個人意見）
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 報載桃園地檢署於2010年7月2日依貪汙治罪條例的圖利罪起訴前北區國稅局長許OO（現任財政部賦稅署長），原因是許OO涉嫌協助桃園縣某開發公司之某負責人免繳營業稅、營利事業所得稅等，本稅與罰鍰共達3億1379萬多元，有協助逃漏稅之嫌。許OO表示當年處理此案時一切依據財政部指示辦理，「一毛錢都沒收到」，希望法院還他清白。（若干）法界人士認為，檢方並無查獲任何許虞哲因該案圖利自己或其他私人之不法利益，且廖姓民眾亦經北區國稅局裁定補稅五年，符合財政部內部對該案之專業裁量認定基準，依圖利罪起訴理由似難成立，檢察官似有以司法權干預行政權之嫌。
[2] 最高法院92年台上字第776號刑事判決：「貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於85年10月23日、90年11月7日歷經兩次修正，其中最後一次修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。因之公務員直接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑且關係刑法第2條第1項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實。」