所謂不在籍投票，係指選民於選舉日因若干特殊因素無法至指定投票所親自投票，事先向選務機關申請，以其他方式行使投票權之制度。國內學界對此一問題討論甚多，亦有許多鼓吹之意見，主要理由均認為不得剝奪人民憲法上的參政權。然而，不在籍投票所涉及之問題，除憲法外，尚有法律上之限制（若該限制不違憲時），從法理上而言，恐須細部分類。本文試圖依目前司法實務見解，凸顯不在籍投票之法理爭議，以作為未來修法時之參考。
一、選舉人資格與不在籍投票
在探討不在籍投票之前，首應探究的是選舉人資格。雖然，依憲法，中華民國國民之選舉權應予保障，但仍得在符合憲法23條之規範下予以合理之限制。現行選舉罷免法制，均規範了選舉人資格，僅有符合選舉人資格者，始得投票。
選舉人資格之一般要件，除須為中華民國國民且滿一定年齡之外，最重要之條件是：必須於選舉區內繼續居住一定時間。如何認定居住一定時間，在事實上有困難，因此一般均以是否設有戶籍推定有無居住之事實。不過，設有戶籍僅是推定，即使設有戶籍，但若無繼續居住之事實，仍非適格之選舉人而無投票權。
在司法實務上對此一問題特別重視，主要的關鍵在於「幽靈人口」爭議。為了影響選舉結果，有心人往往透過虛設戶籍但未實際居住之方式，取得投票權。對此，司法實務已形成共識，認定虛設戶籍而無繼續居住之事實，將影響投票率之計算，構成「妨害投票正確罪」[1]。
上述司法實務見解，對於採行不在籍投票，將產生法理上之爭議。影響所及，若欲採行不在籍投票，首應確定的是，該等人士是否為合格之選舉人，而此一認定，不能專依戶籍為之。如果行為人事實上未繼續居住於選舉區達一定期間，法理上不僅不應准許不在籍投票，更可能必須職權告發該等人士觸犯「妨害投票正確罪」。
影響所及，未來若欲採行「不在籍投票制度」，必須在制度中考量如何確定行為人是否符合選舉人資格，此時恐須令其提出繼續居住一定期間之證明。
二、特別規定
如上所述，選舉人僅在選舉區有選舉權，此為現行立法及司法之共識見解。不過，憲法增修條文對此尚有特別規定。中華民國憲法增修條文第2條第1項後段規定：「在國外之中華民國自由地區人民返國行使選舉權，以法律定之。」總統副總統選舉罷免法第12條及第13條並進而規定，曾在中華民國自由地區繼續居住六個月以上，現在國外，持有效中華民國護照，並在規定期間內向其最後遷出國外時之原戶籍地戶政機關辦理選舉人登記，申請返國投票。返國後應於最後遷出國外時之原戶籍地投票所投票。
居住於國外之中華民國自由地區人民，離境已久，於國內已無繼續居住之事實，理應喪失投票權，但憲法明文賦予此等國民仍擁有投票權，顯然，此一規定為憲法層次的例外規定。依此一規定，在總統、副總統選舉，只須於中華民國自由地區「曾」繼續居住六個月以上，即有投票權，不以現時必須繼續居住六個月以上為限。由於此類國民未繼續居住於中華民國自由地區，賦予此類國民選舉權，難免引發爭議，為此，憲法增修條文規定此類國民必須「返國」投票，亦即，以「返國」作為判斷此類國民是否仍熱愛中華民國之條件，如不欲返國行使投票權，在法理上，似認為此類國民與中華民國之連繫因素趨於薄弱。是故，對於此類國民，在法理上即難以尋求賦予不在籍投票權之正當性基礎。
三、大陸台商之不在籍投票
大陸台商之不在籍投票，問題較為複雜。從憲法增修條文之文字觀之，「大陸地區」並非國外，如果就法論法，居住於大陸地區之中華民國國民，法理上似乎不是「國外返國之中華民國國民」。因此，若台商長年在「大陸地區」工作及居住，無繼續居住於「自由地區」之事實，能否適用憲法增修條文第2條第1項之返國投票之例外，恐已有疑義；更進一步，若再賦予此類台商享有不在籍投票權，爭議更大。
三、小結
綜上所述，未來對於不在籍投票，在立法時，應注意僅能對於適格之選舉人為之。如無繼續居住之事實者，不能賦予不在籍投票之權利，以免形同縱容妨害投票正確行為。果如此，則未來不在籍投票之適用範圍如何？又應如何避免與刑法妨害投票正確罪之精神相牴觸，恐怕是修法過程中應予特別注意之事項。
（本文代表作者個人意見）
[1] 97年度台上字第5311號：「人民有居住及遷徙之自由，固為憲法第十條所明定，但其所謂居住遷徙自由，並非漫無限制而得任意行使。在為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，依憲法第二十三條之規定，仍得以法律限制之，此即所謂法律保留原則。又公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定：『有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。』係以確有在各該選舉區繼續居住四個月以上之事實，為其取得選舉人資格之條件，而非單憑形式上之戶籍登記，為認定之唯一依據。且在行政區域內之政權，應由該行政區之人民行使，始符主權在民之原則，如由其他地區之人民越俎代庖，自與上開原則及公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定之意旨相違。」最高法院九十一年九月五日台文字第○○五七五號函附法律問題研究意見亦採此見解。惟司法裁判上仍有反對意見，91年度訴字第54號：「戶籍之遷入，原因未必單純只為選舉，有兼為或單一為子女之學籍、自用或營業用房屋稅之核課、農漁民保險、營業稅或汽車燃料稅之價惠、離島交通之補助、就業輔導．．．等不一而足，因遷籍而致投票權行使之地域變更，即謂使投票發生不正確結果，實強人所難，亦非刑法規範之意旨，故應依具體個案，審酌實際之情形，探究遷籍之合理性，並杜絕幽靈人口之弊端，使人民參政權之行使回歸常軌。」但上述二種見解，仍有共通之處：均強調必須注意繼續居住之事實，不能專依戶籍來認定有無投票權。 -->