陳水扁任內將國務機要費相關支出單據、預算書、分配表、發票明細表、領款人簽收的支出傳票影本，以及陳水扁相關涉案人的筆錄等，通通核定為絕對機密。經過馬總統親自檢閱後，認為不符合國家機密的要件，因此將此等機密全數註銷。對此，陳水扁辦公室發表聲明，提出四點質疑，並指馬總統視大法官第六二七號解釋如無物，公然違憲違法。民進黨立院黨團隨後更赴法院控告馬總統違反國家機密保護法與內亂外患罪。


馬總統註銷這些機密是否如陳水扁所言有違憲違法的問題？究竟六二七號解釋的總統國家機密特權所指為何？總統國家機密特權是否可以豁免司法管轄？茲說明如下：

（一）總統國家機密特權之意義與限制


大法官六二七號解釋基本上肯定總統擁有國家機密特權，認為：「總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，就有關國家安全、國防及外交之資訊，認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者，有決定不予公開之權力。」「而其他國家機關行使職權如涉及此類資訊，應予以適當之尊重。」


另根據國家機密保護法第七條之規定，總統有權視機密對於國家安全與利益之重要性，依同法第四條之機密等級，親自或授權予部會級首長或相關主管人員，將相關資訊核定為絕對機密、極機密與機密。但大法官也強調，這種源自於行政權固有權能之「國家機密特權」，在範圍上必須以憲法及增修條文所賦予總統之行政權為限，且此機密特權之行使仍應符合權力分立與制衡之憲法基本原則，而非憲法上之絕對權力。

（二）總統是否可以國家機密特權為由而拒絕證言或提供證物，仍須由特別法庭審理


總統對於涉及國家安全、國防或外交之機密資訊，既負有保密之義務，亦有決定不予公開之權力。但是這種機密特權還是不能凌駕憲法權力分立與制衡之原則。


依六二七號解釋之意旨，大法官先確認了總統就國家機密事項於刑事訴訟程序應享有拒絕證言權，並於拒絕證言權範圍內，也擁有拒絕提交相關證物的權利。但是這種權利仍有其限度，亦即總統對於拒絕證言、拒絕提交相關證物之要件及相關程序，必須由立法機關訂定。換言之，總統日後若以國家機密特權為由而在刑事訴訟程序上拒絕提供證言，必須遵循法定之要件與程序為之。而總統是否合法拒絕證言，當然還是由法院認定。


但是在立法院尚未完成此等立法前，如涉及總統國家機密特權範圍內國家機密事項之訊問、陳述，或相關證物之提出、交付，是否妨害國家之利益，則由總統負責釋明。但是否接受總統的釋明，檢察官或法官則仍須回歸刑事訴訟法相關規定（第134條第二項、179條第二項與183條條第二項），依法做出處分或裁定。


若檢察官或受訴法院做出駁回總統拒絕證言或拒絕提交相關證物之處分或裁定，總統不服，可依627號解釋意旨聲明異議或抗告。此時高等法院或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成之特別合議庭審理，來決定總統拒絕證言或拒絕提交相關證物的釋明是否合理。而特別合議庭裁定前，原處分或裁定應停止執行。其餘異議或抗告程序，適用刑事訴訟法相關規定。總統如以書面合理釋明，相關證言之陳述或證物之提交，有妨害國家利益之虞者，檢察官及法院應予以尊重。換言之，總統雖有權以國家機密特權為由而拒絕證言或拒絕提供證物，但理由是否合理，仍由高等法院或其分院五位法官組成之特別合議庭依刑事訴訟法之相關程序審理決定，不是總統自己認為合理就可拒絕證言或拒絕提供證物。

（三）總統國家機密特權乃總統做為憲法上之行政機關所享有之權利


總統基於行政權固有權能而擁有國家機密特權，已獲大法官之確認，且大法官亦明確指出總統「為憲法上之行政機關」，故總統之國家機密特權係屬「總統」職位所得享有之特權，而非某特定總統或前總統個人所獨享。因此，陳水扁前總統雖有權將國家安全有關資訊核定為機密，但卸任後，繼任總統當然也有權審視前任「總統」所核定之機密內容並決定是否註銷或變更機密等級。若繼任之元首無此等權力，則總統所享有之國家機密特權即受到侵蝕而不完整。

且國家機密保護法第十條第一項亦規定：「國家機密等級核定後，原核定機關或其上級機關有核定權責人員得依職權或依申請，就實際狀況適時註銷、解除機密或變更其等級，並通知有關機關。」以陳水扁國務機要費被核定為絕對機密之相關資料而言，原核定機關為「總統」而非陳水扁個人，因此「總統」這個「憲法上之行政機關」當然可以依職權或依申請，適時註銷、解除機密或變更機密等級。

縱上所述，總統擁有國家機密特權應無疑問，但此特權乃屬於總統之職位，而非專屬於個人。馬英九擔任總統後，不論從六二七號解釋或國家機密保護法來看，均有權註銷前總統所核定之機密，否則總統職位專有之國家機密特權即難謂完整。


至於總統是否可以國家機密特權為由而拒絕在刑事訴訟程序上提供證言或證物，則仍由法官須依法而論。但是在相關特別適用於總統之法律尚未制訂前，還是必須回歸刑事訴訟法之規範，亦即由總統提出合理釋明，再由檢察官或法官依刑事訴訟法而為處分或裁定。若總統對此等處分或裁定不服，可以提出異議或抗告，再由最高法院或其分院組成之特別法庭審理。若此法庭審理後認為總統拒絕證言或拒絕提供證物之解釋並不合理，則總統仍必須提供證言與相關證物。當然檢察官與法官在處理涉及機密之案件時，本應依法採取保密的程序，並負有保密之義務。
（本文代表作者個人意見）