2007年12月10日教育部主任秘書莊國榮發驚人之語，他表示，德國女性友人曾問他，「馬英九這麼娘，不太像男人，這麼乖的政治人物，怎麼會受到台灣女性的歡迎？」他還說，郝龍斌和蔣介石緊緊擁抱在一起，這樣很像gay（同志）。不過，莊國榮昨天晚上回家自省上午的發言後，深感有不妥之處，於是主動撥電話給記者，強調他對同志及具有女性化特質的男生，都沒有任何貶抑之意，如果造成誤解，或是讓人覺得不舒服，他深表歉意。莊進一步解釋娘是乖順。莊國榮還解釋說，他說馬英九「娘」，其實是「乖順」的意思；說郝龍斌像gay，是要形容郝龍斌緊緊和威權體制結合在一起。他說，他自己的個性中就有女性化的特質。因為他在學校教書時，經常聽學生，包括女學生談心事、談感情、談家庭，這種傾聽的特質，在台灣也常被歸類為女性化特質。[1]


究竟莊國榮上述之言論是否構成刑法第309條第1項之「公然侮辱人罪」？值得加以探討。按刑法第309條第1項規定：「公然侮辱人者，處拘役或五百元以下罰金。」茲分析本罪之構成要件如下：


一、客觀構成要件：

（一）行為主體：為一切自然人，並不論其身分為何。

（二）行為客體：為特定之自然人或法人，如係「非對特定人或可推知之人所發之言論」，便不符合本罪之構成要件。

（三）行為：須係公然侮辱，所謂「公然」，係指「不特定人或多數人可以共見共聞之狀態」（29年院字第2033號解釋[2]），且「不以侮辱時被害人在場聞見為必要」（30年院字第2179號解釋）；所謂「侮辱」係表示一種不屑或輕蔑或攻擊之意思，而客觀上足以使人難堪，或足以對人在社會上所保持之人格及地位達到減損其評價之程度之行為[3]，無論係出於語言、文字、圖書、動作…等等積極之行為，均無不可，且侮辱之內容須係抽象之指責，如係具體指摘某事實，則有可能該當「誹謗罪」之要件，又「侮辱」行為屬於一種「形式犯」或「舉動犯」，只要行為人有公然侮辱之行為，其犯罪行為便已完成[4]。


二、主觀構成要件：


行為人必須出於「故意」，且須有故意公然侮辱特定人使其難堪之特殊內心傾向與目的。


雖然憲法第11條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」但憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」因為我國刑法第309條第1項明文規定處罰「公然侮辱人罪」，依憲法第23條規定，可見「公然侮辱人」上並非人民之言論自由，而是為防止妨礙他人自由以法律限制之「犯罪行為」。至於我國刑法第311條雖然規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」只要行為人係「基於該條所列舉四款之事由」而「善意」發表言論之行為，便可「阻卻違法」[5]（即行為不具違法性），而受到憲法第11條言論自由之保障，但刑法第311條規定係針對刑法第310條之「誹謗罪」而定之特殊「阻卻違法」事由，並不適用於刑法第309條第1項「公然侮辱人罪」[6]。

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觀察莊國榮上述行為，應已該當刑法第309條第1項明文規定處罰之「公然侮辱人罪」構成要件，且係對馬英九、郝龍斌分別為公然侮辱，但因刑法第314條規定：「本章之罪，須告訴乃論。」故刑法第309條第1項之「公然侮辱人罪」，依刑事訴訟法規定，須經「有告訴權之人[7]」於「法定期間[8]」向「該管法院檢察署」提出「告訴」或直接向「該管法院」提起「自訴[9]」，才能追訴或審判之。

（本文代表作者個人意見）


[1] 韓國棟／台北報導，「莊國榮：馬英九很娘 郝龍斌像gay」，中國時報 2007.12.10，http://news.chinatimes.com/2007Cti/2007Cti-News/2007Cti-News-Content/0,4521,110501+112007121000545,00.html（查訪時間：2007年12月18日）。

[2] 釋字第145號：「本院院字第2033號解釋，所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數，應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。應予補充釋明。」

[3] 參褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊）：台北：商物印書館，1984年1月，初版，第1024頁。

[4] 參梁恆昌，刑法各論，台北：三民書局，1982年1月修正8版，修正第368頁。

[5] 關於本條「不罰」之規定，學說上有（一）阻卻違法說、（二）阻卻責任說、（三）阻卻刑罰說等，以「阻卻違法說」為通說。參褚劍鴻，前揭書，第1037頁。

[6] 參褚劍鴻，前揭書，第1035頁。

[7] 刑事訴訟法第232條規定：「犯罪之被害人，得為告訴。」同法第232條規定：「被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反。」

[8] 刑事訴訟法第237條第1項規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」

[9] 刑事訴訟法第320條第1項規定：「自訴，應向管轄法院提出自訴狀為之。」同法第319條第1項、第2項規定：「犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。前項自訴之提起，應委任律師行之。」