前一陣子，首長特別費案開庭審理時，發生一件有關證據能力之爭議。某證人主張其在偵查中所供述的內容，與作成之筆錄記載有出入。對此，馬英九之律師認為，該筆錄為傳聞證據，不具證據能力，不得作為證據，並希望法院以證人在偵查中錄音錄影的「譯本」為準。然而，檢察官卻認為筆錄在作成時既經證人親自閱覽並簽名具結，足證筆錄符合證人陳述之真意，自有證據能力。此一爭議，究應如何看待，實值討論。


我國刑事訴訟制度以職權主義為主，惟為更有效保障人權，多次修正刑事訴訟法，引進傳聞證據排除法則及交互詰問制度，向當事人主義靠攏。依刑事訴訟法第一百五十九條規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，亦即，證人在審判外所為之陳述，原則上屬傳聞證據，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之一規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，因此，證人在檢察官面前所為之陳述，自得作為證據。

然而，證人在檢察官面前所為之口頭陳述，固然得作為證據，但經作成筆錄後，自然可能發生筆錄與該供述不一致之情形。此時，該筆錄是否仍得作為證據？這個爭議，恐非單純依據刑事訴訟法第一百五十九條之一即能解決。在法理面上，理由有三：


（一）刑事訴訟法第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。


被告之陳述為在刑事訴訟法上之效力為「自白」，依刑事訴訟法應全程錄影且作成筆錄，筆錄不實部分不得作為證據。由本條之規定可知，刑事訴訟法為了避免違法取供侵害人權，對於被告之自白，若發生筆錄與陳述不一致之情形時，不符之部分不得作為證據。這個規定明顯的考量到筆錄的確可能記載不精確，並明確規定了筆錄不實的效果。然而，這個規定只適用於被告，被告以外之人，並無類似規定。嚴格的法律適用者可能以反面解釋的方式主張，被告以外之人的筆錄不實，得作為證據。


可是，難道被告之外之人即無遭到違法取供之可能？即無筆錄記載不實之可能？當然不是。就此而言，刑事訴訟法可謂留下了一個法律漏洞。而且，當證人之陳述與筆錄不一致時，其不實之部分，最後仍有高度可能影響被告之成罪與否，自有侵害人權之疑慮。因此，如能參酌第一百條之一之精神，讓被告之外之人的筆錄與陳述不實之部分不得作為證據，實屬合理。


（二）刑事訴訟法第四十四條之一規定：「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影。當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認為審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後七日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。其經法院許可者，亦得於法院指定之期間內，依據審判期日之錄音或錄影內容，自行就有關被告、自訴人、證人、鑑定人或通譯之訊問及其陳述之事項轉譯為文書提出於法院」。在審判時，若發生筆錄與陳述不符之情形，亦得聲請依錄音或錄影內容更正。可見，筆錄之不實，確實會對被告之人權發生嚴重影響，即使在審判時發生，法院都應依法維護當事人之權利，以陳述為準，而非以筆錄為準。就此而言，在偵查中發生筆錄不實之情形時，雖然法律無特別規定，是否也應一體看待，將不實之筆錄部分更正？否則，證人若因為筆錄與陳述不一致，反而吃上誣告或偽證的官司，豈屬合理？


（三）刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，如果證人之陳述內容，經檢察官斷章取義或自行節錄，實與刑求欺騙相同，均非屬合宜的法定取證，即使因而作為筆錄，原則上也不應有證據能力。

惟證人之筆錄與陳述不一致，在現行法上的確未規定，法院是否考量上述刑事訴訟法之法理認定不符之部分無證據能力，或者仍採取死板的法條反面解釋認定有證據能力？其結果仍須觀察。


（本文代表作者個人意見）