今年律師考試國文作文題,分別引用孔子:「導之以政,齊之以刑,民免而無恥。」;老子:「法令滋章,盜賊多有」;司馬遷:「法令者治之具,而非制治清濁之源。」並認為前開三者,認為苛細的法律會造成社會動盪,並以「法律與制治清濁」為題,要求考生寫篇作文。考生或其他律師先進,或大呼吃不消,或認現今無需再有此八股,筆者試申述該篇作文應有內容與反思。

就本題作文綱要而言:首先,前開三位先人所言,乃中國古代:德化為主,法治為輔,所謂「德主刑輔」說。中國法制史上,曾以禮與孝作為法律精神與最高指導原則,自有背景考慮,諸如:尊親屬的孝順、家庭關係維繫、宗法社會的維護等,反映當時社會秩序,原則上將德行融入法律之中,或可謂:法治並非治理清濁之原因。

其次,我們細究,中國古代真純以「道德作為法律依據」?其實不然,例如:復仇應該如何判定?古語有云:「殺父之仇,不共戴天」,碰到孝子或孝女為親人復仇,依孝道,朝廷應該表揚;依法律,越過官府,私刑殺人,怎能不償命?在兩難之中,對於傳統中國審判實務,亦有不少齟齬。是以,前三位哲人所言,單純以道德為先,亦無法回答上開矛盾,怎能依法治國?又怎能《司馬遷史記·張釋之列傳》:法律失去其輕重,「民又何安其手足」?申言之,即便當年法律並非治理清濁之主因,但也不能排除例外的情況。

再者,現代法治仍有強調孝道的條文,諸如:《民法》第1084條第1項:「子女應孝順父母」,而《刑法》第272條殺害直系尊親屬罪等規定。是以,前者於民國74年修正民法時增列,重申我國「以孝治國」。後者,純以尊長受殺害,行為人逆倫情節嚴重,特加重其刑。然總體而言,目前德治退居二線,非法律主要靈魂,已為定論。是以,前開三位哲人認為「德主刑輔」,恐非現代法律潮流。申言之,法律應為社會治亂之主因,而非以模糊道德統制。

承前,今日司法與檢察體系,恐怕也難以負荷教化任務,德化應由社會、輿論、教育任之。若強要司法人員「德化」犯法之人,而輕判其刑,以道德凌駕法律,諸如:以有教化可能而對兇惡之徒拒處極刑。況且,近世千變萬化:環保、能源、藥品、科技等行政罰態樣,絕非前開三哲能預見。是以,若僅認為法律越多,社會越亂,不僅昧於事實,亦與潮流背道而馳。

末以,韓非子曾云:「法與時轉則治」,封建制度如此,民主時代更不能反其道而行。前開三哲受限於見聞,或可認德主刑輔。然即便該時期,亦有復仇等法律道德兩難的情況。是以,今法治為主,道德為輔,既可避免法律道德混淆,將德化交與教育,而法律交與有司,方為正道。

前開為相關文章概要,接下來探討是否中文對法律人一無事處?的確,台灣許多先進當年因為國文,尤其是作文分數未達門檻,就與司法官擦身而過,確實有切膚之痛,正如經典台詞:「我敢說10年後我連log都不知道,還是可以活得很好」、「人生本來就有很多事是徒勞無功的」云云。

筆者舉知名作家魯迅講演內容,他曾對大學生說:中國書讓人意志消沉,邏輯不明,是非混淆,讀多少禮義,沒能退列強之侵,念多少易理,沒能咒死列強兵士,有何用?想必反對前開律師考題者,一定額手稱慶。然而,講演歸講演,周生杰先生《太平御覽研究》裡頭詳論,魯迅先生曾就此宋朝四大類書,購買與研究至少四個版本,且魯迅先生更有中國小說史略,漢學底子根深蒂固,豈是忽略中國傳統文史之人?是以,若無基本瞭解,旋即絕聖棄智,對中國傳統文史嗤之以鼻,能算聰明?

或謂:那是文史作家,我要的是法律人。

筆者另舉幾例:台灣前司法院大法官史尚寬先生,先生為安徽桐城人,11歲能為古文,曾往巴黎與柏林留學,精通法、德、英、日等多國語言,學冠中西,著有民法全書,至今仍為學界與實務界參考。日人法學家穗積陳重,亦為《法窗夜話》、《法律進化論》作者,除日本文史外,旁及西洋逸聞,且其對「憲法」一詞的考究,更總括中國經、史、子、集,令人嘖嘖稱奇,更令華夏子孫汗顏。

是以,若中國古書如此不堪,幾位法學家難道其師長會令其子弟「做無用之事,讀無用之書」?值得我們深思!

總結,據聞拿破崙曾言:「不想當將軍的士兵,不是好士兵。」少年不是該立大志?諸多司法前輩,例如:呂大律師榮海、林大律師石猛、楊大律師岡儒,皆學貫中西,出口成章,就是有充分的中文素養,為在下與後學所欽佩,多些中國文史素養,或可少些「匠氣」吧?

(本文刊登於107.10.21蘋果日報即時論壇)