1995年6月6日南非共和國憲法法院做出了歷史性的判決，宣告死刑違反南非憲法。根據當時南非官方提出的民調顯示，全國高達六成以上的民眾仍支持死刑，在面對強烈民意之下，憲法法院究竟所持理由為何？這些見解對於世界其他國家可以提供何種啟示？正當我們法務部近期執行死刑而再度在國內引發死刑存廢爭辯之際，南非憲法法院的見解或可提供若干參考之處。
一、為何由憲法法院來判定死刑是否違憲？
事實上南非在1993年所建立、走出種族隔離時代過渡臨時憲法中，對於死刑的存廢並無規定。憲法法院是否有權來決定南非是否廢死，或是必須由國會透過立法決定，也引發爭議。
反對廢死的Witwatersrand地區檢察長認為，如果制憲者有意廢死，就會明訂於憲法之中。若無明確規範，就應該由國會立法決定，而非由法院介入。
對此，大法官Chaskalson回顧制憲歷史表示，是否廢死在制憲過程中引發爭論。但南非法律委員會在1991年提出的人權報告，即建議由憲法法院來決定生命權是否可以透過基本權限制條款來設限，並由憲法法院承擔檢視各種法律和行政命令的重責，以確保得來不易的憲政民主不會到退回過去國會主權至上的老路。
因此，憲法法院認為自己有責任檢視制訂於種族隔離時期的刑法死刑條款，是否能在新憲法公布之後繼續適用。
二、死刑在南非憲法上的合憲性分析
死刑在南非憲法上是否合憲，牽涉到兩部分：第一是死刑是否違反南非憲法第11條第2項規定：「禁止殘酷、非人道或貶低人格之處遇或刑罰」？進而抵觸第9條生命權與第10條人性尊嚴之規定？第二是死刑這種刑罰是否可以根據憲法第33條規定，成為對基本權利限制的例外規定。
（一）死刑是否違反第11條第2項規定
南非憲法法院比較了各國的法律與判決。法院認為美國討論憲法第八條增修條文「殘酷及異常的處罰」問題時，主要著重在法官裁判是否會發生武斷的情況。死刑判決不給法官裁量空間，則無法針對不同個案裁判；裁量空間過大，又可能發生法官恣意武斷裁判的問題。於是美國便著重在正當法律程序的要求上。不過南非憲法法院認為美國模式過度偏重程序正義，可能會使審判程序繁複冗長，造成「死囚現象」（death row phenomenon），反而讓囚禁變成「殘酷與異常」的處罰，因此不採納美國模式的途徑。
此外，法院也認為從死刑來凸顯階級與種族的差距，或因死刑具「不可逆轉性」等理由，而主張死刑違憲，立論基礎都不夠充分。
（二）是否違反憲法第9、10條
在人性尊嚴方面，美國憲法並無此規定，印度憲法亦與南非有異，憲法法院於是參考了德國聯邦憲法法院與加拿大最高法院的判決。這兩國認為禁止酷刑的目的，就是為了保障人性尊嚴的價值，而死刑是對人性尊嚴的毀損，於是構成了殘酷與不人道的刑罰。
不過南非憲法除了人性尊嚴的保障外，還包括生命權的保障。於是憲法法院也參考了匈牙利憲法的規範。匈牙利憲法法院認為生命權及人性尊嚴是共生的權利，而且是所有權利的核心範圍，無論如何均不得被侵犯。死刑剝奪了生命權和貶低人性尊嚴，侵犯了其他基本權利的核心範圍。但匈牙利憲法規定這兩個權利不得被「恣意剝奪」，換言之，若符合正當法律程序，並非絕對不得剝奪。南非憲法對此兩權利則無「不得被恣意剝奪」的文字，因而也給予憲法法院更大的解釋空間。
（三）死刑違憲的理由
南非憲法法院在解釋死刑是否違憲上，認為不論單獨從其是否為酷刑，或是單純從死刑是否侵犯了生命權或人性尊嚴論證，都有偏頗不足之處，故而將這些論點綜合性的加以詮釋。
法院最後認為，死刑會摧毀生命，滅絕人性尊嚴，且其執行具有武斷恣意性與不可逆轉性，已經構成了南非憲法第11條第2項所禁止的「殘酷、非人道或貶低人格之處遇或刑罰」。
（四）死刑是否可以依照憲法33條而例外允許？
死刑是否可以依照憲法33條而例外允許？Chaskalson大法官列出四項檢驗標準，首先、界定此案涉及權利的本質為何，並衡量其對一個民主開放社會之重要性。其次、釐清相關權利保障的目的性與重要性何在。其三、限制相關權利的必要性，以及限制的範圍為何。第四、限制相關權利的目的是否可用其他傷害較低的手段達成。
憲法法院認為死刑的目的包括嚇阻、預防和報復。在嚇阻犯罪方面，法院認為死刑並無法有效嚇阻犯罪，嚇阻犯罪最好的方式應該是提高破案率並將犯人正確地定罪。法律被人民蔑視，是因為司法體系效能不彰以致於無法懲罰犯罪，政府不能迴避這個問題，然後卻拿死刑當作卸責的藉口。
極端刑罰的死刑與無期徒刑對於犯罪嚇阻究竟有何差異，主張死刑的檢察長也無法提出有力的證明，因此無法通過憲法33條比例原則對基本權利設限的檢驗。
在預防犯罪方面，憲法法院認為監禁也可以達到相同的效果。至於報復方面，憲法法院認為死刑不是唯一表達道德憤怒的途徑，並引用憲法最後一章「國家團結與和解」，認為南非新憲法提供了基礎，讓人民超越過去對立與爭執；也強調問題的解決應該透過了解，甚於復仇；強調修復，而非報復；強調共生（ubuntu，Langa大法官補充解釋此為非洲傳統的價值），而非將加害人被害人化。如果要追求「共生」的價值，就必須讓社會超越以牙還牙的報復觀念，不止尊重弱勢者的權利，還要尊重犯錯者的權利。如此，南非才能在新憲法之下，建立起權利義務的新文化，而揮別過去權威導向的文化。
將死刑的三個目的與生命權及人性尊嚴放在天秤上衡平時，顯然都無法通過比例原則的檢驗。且憲法法院認為憲法第33條雖然允許對基本權利設限，但是摧毀權利和限制權利在本質上並不相同。因此認定死刑違憲，必須廢除。
三、該判決的啟示
Chaskalson大法官在判決中特別指出，民調結果不能超越憲法價值的詮釋，憲法法院的責任不是屈服於民意的壓力，而是在保障社會中最弱勢的人民。否則一切交給國會決定，不需要憲法法院來捍衛人權。
南非憲法法院的歷史性判決，挑戰了民主多數決的基本原則，而強調憲法法院（少數菁英）對憲政價值的維護的優先性，這在南非面臨社會劇烈轉型過程中，有其重要的意義。否則走回過去國會至上的舊途，可能難以避免多數的黑人會依照民主機制而制訂出報復白人的法律，如此將使南非再度陷入仇恨與對立的惡性循環，無法超越。也會使得新憲法所追求的價值及對人權的維護，難以落實。
事實上，從世界許多國家廢止死刑的歷程來看，民意與政治菁英的看法經常存在著衝突。國家的菁英是否願意跳脫黨派對抗攜手合作而追求共同的價值，就成為廢死成敗的關鍵。換言之，要透過民意決定廢死，恐怕需要更長時間的努力。
不過南非憲法對生命權與人性尊嚴的絕對肯定，也是其憲法法院可以做出此歷史性判決的重要因素。。不過，憲法條文終究是死的，若沒有大法官對憲法上位價值的堅持，這個判決恐怕也不容易做成。
台灣內部探討是否廢除死刑的爭議，同樣面對多數民意反對的現實。政治菁英在這個問題上，目前仍缺乏共同的信念，在短時間可能也不易形成共識。
透過大法官釋憲來解決這個問題，當然是一種可以思考的途徑。釋字476號解釋認為人民身體之自由與生存權依照憲法固然應予保障，但國家刑罰權之實現，只要與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即符合比例原則而不違憲。不過該號解釋並未真正觸及生命權與死刑之間的直接關係，僅以限制權利是否符合比例原則而作為死刑是否合憲性的依據。這也是有論者主張可以再透過大法官解釋途徑來處理死刑是否違憲的原因。
但畢竟我國憲法與國情與南非未盡相同，而政治社會的時空環境與司法菁英的使命也存在差異，透過大法官釋憲途徑來解決廢死爭議，可能也需要更多的時間。
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